ARCHIVÉ - Examen du processus d'approbation du recouvrement des coûts et des frais d'utilisation - numéro 3

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Annexe C - Le processus d'approbation actuel

C.1 Autorisations

Comme il a été mentionné dans l'introduction, la plupart des propositions de tarification font l'objet d'un processus de réglementation quelconque : il peut s'agir d'un règlement pris par le gouverneur en conseil (adopté par un comité du Cabinet), ou de décrets ministériels (ne nécessitant que l'autorisation d'un ministre). Dans l'un ou l'autre de ces cas, l'autorisation législative de prendre de tels décrets peut être obtenue de la loi constituante d'un ministère, ou être fondée sur les autorisations générales de la Loi sur la gestion des finances publiques (aux termes des articles 19 ou 61). Les lois ministérielles peuvent aussi être de deux genres, soit celles qui créent les ministères ou organismes et celles qui portent sur des programmes précis. Les pouvoirs accordés aux termes de la dernière catégorie se limitent aux programmes en question. Comme le démontre le tableau 2.1, moins de 10 p. 100 ont recours au pouvoir de passer des marchés de l'État.

Tableau 1 : Recettes provenant des frais d'utilisation externe, par autorisation

(recettes pour l'exercice 1992-1993)

Recettes pour l'exercice 1992-1993

Type d'autorisation	Recettes (millions $)	%
Législation constituante	1 120,6	34,4
Législation - programme	893,3	27,5
LGFP	480,3	14,8
Marchés	260,8	8,0
Autres	499,0	15,3
Total	3 254,0	100,0

Source : Autorisations législatives pour les frais d'utilisation (Legal Authorities for User Charges), Conseil du Trésor du Canada, le 18 août 1994.

Les trois premières autorisations du tableau mènent au processus de réglementation. De plus amples détails sur ces pouvoirs sont fournis dans les prochaines pages. La section qui suit traite du cadre légal et stratégique et est suivie d'une description plus détaillée du processus d'approbation comme tel, qui dépend du pouvoir utilisé.

C.1.1 La Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP)

La LGFP, particulièrement les articles 19 et 61, établit certains pouvoirs généraux de tarification. L'article 61 s'applique plus particulièrement aux biens immobiliers.

L'article 19 traite des frais ou droits "pour la prestation des services ou la mise à disposition d'installations" et des droits et avantages. Ce dernier élément comprend les ressources naturelles contrôlées par l'État. Dans les faits, les pouvoirs conférés par l'article 19 ne sont pas réputés inclure les biens produits pour vente. D'après les révisions de 1991, il est clair que ces pouvoirs doivent être exercés par le gouverneur en conseil, ce qui exige le recours au processus de réglementation. Le gouverneur en conseil peut déléguer son pouvoir d'établir des frais aux ministres, mais cela doit encore une fois se faire par décret, c.-à-d. par le processus de réglementation.

L'article 61 précise que les transferts, baux ou prêts des immeubles fédéraux se feront conformément à la Loi sur les immeubles fédéraux ou par le gouverneur en conseil. Ainsi, le processus de réglementation utilisé pour faire approuver les frais et les droits est normalisé lorsque la LGFP est utilisée. Cependant, aux termes de la Loi sur les immeubles fédéraux, bien qu'une disposition générale prévoie le recours à un règlement du gouverneur en conseil, bon nombre des transactions immobilières se font en se fondant sur le pouvoir ministériel, puisqu'il serait compliqué d'avoir recours au processus de réglementation chaque fois qu'il faut réviser la tarification des baux d'un immeuble fédéral. Ce secteur est visiblement une exception.

C.1.2 Autres autorisations législatives

On se souviendra, en consultant le tableau 1, que la plupart des frais sont autorisés aux termes des lois constituantes des ministères. Dans la plupart des cas, les ministres peuvent, en vertu de ces lois, établir des frais, soit au moyen d'un décret ou en s'adressant au gouverneur en conseil. Il s'agit, dans les deux cas, d'initiatives de réglementation qui doivent, par conséquent, suivre le processus de réglementation.

On trouve dans la catégorie "autres", les frais qui peuvent être fixés en se fondant uniquement sur le pouvoir ministériel, sans avoir recours à la réglementation. Il existe quelques pouvoirs du genre dans diverses lois, par exemple la Loi sur la marine marchande du Canada, mais ces lois ne confèrent pas de très grands pouvoirs. Un projet de loi présentement soumis à la Chambre pourrait accorder aux ministres de trois ministères des pouvoirs beaucoup plus importants à cet égard.

Lorsque de tels pouvoirs existent, les lignes directrices semblent presque inexistantes. Comme il est indiqué à l'annexe E, bien que la Politique sur les frais d'utilisation externe s'applique à toutes les autorisations, le processus n'est pratiquement pas abordé lorsqu'il n'est pas nécessaire de passer par le processus de réglementation. Les exigences en matière de processus se trouveraient dans la loi habilitante. Dans l'exemple de la Loi sur la marine marchande du Canada, il n'y a aucune exigence en matière de processus pour établir les frais de certains certificats.

C.1.3 Pouvoir de passation de marchés des ministres

Le recours à la passation de marchés n'est pas largement répandu à l'heure actuelle, mais cela pourrait changer puisque les ministères pourraient révoquer les règlements existants et avoir davantage recours à ce pouvoir. Le fondement juridique a été remis en question, mais la jurisprudence récente permet une interprétation assez large de ce pouvoir. En règle générale, les ministres peuvent passer des marchés dans leur secteur de responsabilité.

Ce qui suit pourrait sembler inutilement légaliste et donner l'impression de trop s'attarder aux détails, mais est justifié non seulement parce qu'il faut comprendre le cadre législatif et réglementaire actuel qui régit le pouvoir de passer des marchés, mais aussi parce qu'il faut comprendre la forme et l'interprétation des éléments requis pour appliquer de telles contraintes dans un secteur qui a fait l'objet de contestations juridiques.

Il faut aussi noter que la plus grande partie de la jurisprudence ainsi que les exigences de nature législative et réglementaire portent sur le recours au pouvoir de passer des marchés pour des acquisitions et non pour la vente de biens et de services par le gouvernement. Cette situation est reflétée dans les éléments qui suivent. À la fin de la présente section, il est brièvement question de la façon dont cette expérience pourrait être interprétée de nouveau pour la vente de biens et de services par voie de marchés.

En règle générale, les dispositions législatives sur la passation de marchés ont fait l'objet d'une interprétation très restrictive par les tribunaux, particulièrement lorsqu'il est question du processus.¹ Dans la plupart des cas, les renvois législatifs habilitent les ministres et ne limitent pas leurs actions. Ainsi, les règles définies le sont souvent aux fins de la gestion interne et ne sont pas essentielles à la validité des marchés. L'État est habituellement lié par les marchés, même lorsque les règlements en matière de marchés, qui imposent des règles relativement aux processus, ont été enfreints.

Un autre motif important d'une telle démarche est la possibilité de préjudice à l'égard de l'autre partie au marché. En règle générale, rien ne justifie des règles qui permettraient à l'État de renier ses engagements, du moins tant que le fait d'enfreindre les règles n'a aucune incidence sur l'intérêt public. Cependant, si l'autre partie était au courant de l'infraction, les tribunaux se montreraient probablement plus ouverts. En l'absence de certaines approbations, les tribunaux se sont aussi montrés disposés à accepter des autorisations a posteriori afin de permettre au gouvernement de protéger ses intérêts.

Les tribunaux recherchent un langage clair et sans équivoque; ainsi, afin d'accomplir une activité donnée, on dira qu'un ministre "fera" quelque chose plutôt que d'utiliser "peut" faire quelque chose. La transparence pour les parties à l'extérieur du gouvernement est aussi un élément important. Lorsque des exigences de réglementation s'appliquent, elles sont considérées comme obligatoires. Par exemple, l'obligation d'avoir recours à un avis public ou à de la publicité pour une possibilité de marché pourrait être exécutoire. Par ailleurs, il a été déterminé que l'obligation pour le Conseil du Trésor d'approuver des marchés importants, qui se trouvait à un moment donné dans la réglementation, mais que l'on trouve maintenant uniquement dans le manuel des directives du SCT, n'est pas exécutoire.

En résumé, peu d'entraves sont imposées au pouvoir de passer des marchés par d'autres lois. Un certain nombre de motifs ont été utilisés pour limiter l'incidence des restrictions sur la validité des marchés, notamment :

• le préjudice éventuel pour l'autre partie;
• l'utilisation de formulations facultatives ("peut") plutôt qu'obligatoires ("doit");
• la non-conformité avec le processus doit avoir une incidence sur les résultats de la décision.

Par ailleurs, si le processus d'approbation établi et l'omission de satisfaire à ces exigences sont tous deux connus de l'autre partie, le recours légal est plus limité. Les processus sont essentiellement considérés comme des outils de gestion interne et non comme des obligations absolues.

La conclusion qui s'impose c'est que, pour imbriquer des exigences en matière de processus dans la législation ou le règlement et les rendre exécutoires non seulement pour le gouvernement, mais aussi pour les autres parties, il faut des changements législatifs dont la formulation est claire et ferme. À l'exception possible d'exigences comme un avis public, nombre des avantages que les ministères recherchent dans un processus non réglementaire iraient ainsi à l'encontre du but recherché.

C.2 Le cadre légal et stratégique des approbations de réglementation

Le processus de réglementation s'appuie sur trois piliers en ce qui concerne les frais d'utilisation. Certaines exigences sont établies aux termes de la loi, notamment de la Loi sur les textes réglementaires. La Loi définit les modalités et énonce les principes à respecter. Outre les obligations statutaires, il y a la Politique de réglementation du gouvernement qui établit des exigences plus détaillées pour l'ensemble des initiatives de réglementation et la Politique sur les frais d'utilisation externe à l'égard des biens, services, biens immobiliers, droits et privilèges, qui introduit de nouvelles exigences.

L'application des politiques est plus large que celle de la loi puisque certaines parties s'appliquent à tous les genres d'initiatives, ce qui comprend l'attribution de marchés et l'établissement de frais non régis par règlement. Des détails sur la LTR et sur les politiques sont fournis dans les prochaines pages. Les éléments clés sont regroupés dans les prochaines sections sur le processus de réglementation et le processus non réglementaire.

C.2.1 La Loi sur les textes réglementaires

La LTR actuelle s'applique à tout document ayant un effet législatif (comme c'est le cas pour tout décret sur les frais à payer) mentionné par la législation habilitante ou autorisé par le gouverneur en conseil. Ainsi, si une loi stipule que "le ministre peut établir les frais et les droits qu'il considère comme appropriés au regard de ...", la LTR ne s'appliquerait pas nécessairement. Par ailleurs, si la loi stipule que "le ministre peut établir des frais et des droits par décret...", la Loi s'appliquerait automatiquement.

Dans sa version antérieure, la Loi sur les textes réglementaires remonte à 1950. Elle découlait de la nécessité de régulariser le recours aux décrets, qui avait énormément augmenté pendant la Seconde Guerre mondiale. Avant cette période, aucune disposition ne prévoyait la publication des décrets, même s'ils avaient force de loi. La Loi sur les textes réglementaires porte sur des questions de droit comme voir à ce que la législation constitue une bonne utilisation des pouvoirs accordés par le Parlement et à l'accessibilité du règlement. À cet égard, la plupart des prescriptions de la LTR sont une codification des principes de common law dans le but d'assurer une certitude et une uniformité accrues.

Un texte réglementaire est défini dans la Loi comme un "règlement, décret, ordonnance, proclamation, arrêté, règle, règlement administratif, résolution, instruction ou directive, formulaire, tarif de droits, de frais ou d'honoraires, lettres patentes, commission, mandat ou autre texte...". La définition d'un règlement est plus restrictive, comme c'est le cas pour tout instrument défini dans une loi et qui a force de loi, p. ex., une contravention qui est une infraction punissable. Il y a plusieurs différences dans la façon de traiter ces deux éléments.

Les textes réglementaires comptent généralement quatre éléments principaux.

• Enregistrement : les textes réglementaires sont enregistrés par le greffier du Conseil privé lorsque la loi ou le règlement l'exige. Cette disposition est automatique pour les règlements et permet de s'assurer qu'une liste définitive de dispositions est en vigueur.

• Publication : les textes réglementaires sont publiés dans la Gazette du Canada lorsque cela est exigé par la loi ou le règlement. Cela se fait automatiquement pour les règlements. Sur le plan juridique, cela permet de donner un avis suffisant aux Canadiens afin qu'ils se conforment aux dispositions du règlement.

• Accès : les textes réglementaires enregistrés peuvent être examinés par le public au bureau du greffier du Conseil privé alors que ceux qui ne sont pas enregistrés peuvent l'être au bureau de l'autorité responsable ou à tout autre endroit désigné par cette autorité. Des frais peuvent être exigés dans les deux cas. Il est aussi possible d'en obtenir des copies moyennant certains frais.

• Examen du Parlement : tous les textes réglementaires sont renvoyés en permanence à un comité du Parlement constitué à cette fin (à l'heure actuelle, le Comité mixte permanent d'examen de la réglementation). Le renvoi permanent signifie qu'ils peuvent être examinés par le Comité à tout moment.

Il y a une cinquième exigence pour les règlements.

• Examen par le ministère de la Justice : le sous-ministre de la Justice examine le règlement pour s'assurer qu'il est pris dans le cadre du pouvoir conféré par sa loi habilitante, qu'il ne constitue pas un usage inhabituel de l'autorité, qu'il n'est pas incompatible avec la Charte canadienne des droits et libertés et que "sa présentation et sa rédaction sont conformes aux normes établies".

On affirme souvent que le règlement est une "législation par délégation", expression signifiant que le Parlement a délégué une partie de son pouvoir législatif à une institution subordonnée, habituellement le gouverneur en conseil (Cabinet) ou un ministre. Le fait que les frais d'utilisation permettent d'obtenir des recettes rend cet élément particulièrement pertinent, le pouvoir d'imposition ayant joué un rôle crucial dans le développement du régime parlementaire. La nature officielle et transparente du processus de réglementation explique largement la vaste utilisation qui en est faite pour les frais et droits d'utilisation.

Le fait que le Parlement conserve le pouvoir de revoir tout texte réglementaire à tout moment n'est donc pas une source de controverse. Le Parlement doit pouvoir revoir (et modifier, s'il le souhaite) tout règlement ou autre instrument ayant force de loi. Bien que ce pouvoir ait été rarement utilisé jusqu'à présent, le Parlement a commencé à jouer un rôle plus actif dans ce domaine, puisqu'il a révoqué plusieurs règlements, en partie ou en totalité, y compris un règlement portant sur les frais.

Un comité mixte de la Chambre des communes et du Sénat a été créé afin de surveiller les questions de réglementation. Dans l'ensemble, ce comité a restreint ses activités à des questions portant précisément sur la Loi sur les textes réglementaires, quoique le pouvoir du Parlement ne soit limité d'aucune façon.

Les modifications des règlements doivent passer par l'ensemble du processus de réglementation. Cela vaut aussi pour les changements mineurs des barèmes des droits. À l'occasion, le gouverneur en conseil délègue ce pouvoir aux ministres, mais cela a peu d'incidence sur le processus, comme nous pourrons le constater.

C.2.2 La Politique sur les frais d'utilisation externe

L'objectif de la PFUE est de favoriser l'équité du financement des activités du gouvernement, l'efficience dans l'attribution des ressources, une meilleure gestion des recettes, la détermination des subventions et l'uniformisation des frais et ce, par l'imposition de frais aux bénéficiaires identifiables de certains programmes du gouvernement pour des biens, des services, des droits et des privilèges.

Plusieurs principes clés y sont mentionnés, dont :

• faire payer le coût complet ou la valeur marchande;
• évaluer l'incidence sur les utilisateurs et d'autres intervenants;
• procéder à des consultations, particulièrement lorsque les biens ou services sont nécessaires;
• ne pas s'ingérer dans des marchés concurrentiels, ce qui peut vouloir dire donner aux entreprises privées la possibilité de participer.

Outre ces trois principes, il y a des directives précises.

• Principes d'établissement du prix de revient (il y quelques exceptions) :

• les prix pour la prestation de services ou l'utilisation d'installations publiques doivent correspondre au coût complet (art. 19, LGFP);
• les prix des droits et avantages peuvent excéder les coûts complets (art. 19.1)
• les ventes ou locations devraient se faire au taux du marché (art. 61);
• les taux doivent être équitables, rentables et efficaces sur le plan économique.

• Examen du programme :

• si le coût complet est supérieur au coût du marché, il faudrait s'interroger sur la nécessité pour le gouvernement d'offrir le service;
• les ministères devraient rechercher l'efficience dans la prestation des services;
• il faut discuter à l'avance avec les utilisateurs externes des investissements importants qui leur seront profitables, notamment de leur incidence sur les taux.

• Mise en oeuvre :

• les augmentations importantes devraient être appliquées progressivement;
• les frais devraient être revus annuellement.

• Présentations au Conseil du Trésor :

• les ministères sont invités à utiliser le Plan à long terme de droits et de frais d'utilisation externes (fait partie de la mise à jour d'automne du POP depuis 1986) aux fins de rapport;
• les propositions des ministères en vue d'obtenir des recettes doivent se conformer aux lignes directrices.

Il faut noter qu'il n'est pas question du processus d'approbation, exception faite de la nécessité d'obtenir l'appui du Conseil du Trésor. On trouve dans les lignes directrices sur le sujet une section qui traite du processus, mais ces dernières n'ont pas le même poids que les exigences de la politique qui, selon la pratique établie du Conseil du Trésor, servent de fondement à la vérification du rendement du ministère.

Bien que la possibilité de passer des marchés soit mentionnée et que les frais d'utilisation des biens immobiliers et du matériel ne passent pas par le processus de réglementation (ils sont régis par la Loi sur les immeubles fédéraux), le chapitre sur les lignes directrices du processus porte presque exclusivement sur le processus de réglementation. Comme la politique est d'application générale, cela signifie que les ministères ne disposent de pratiquement aucune directive sur les processus lorsqu'ils ont la possibilité d'en utiliser un autre pour établir des frais sans avoir recours à la réglementation, qu'il s'agisse de la passation de marchés ou de l'autorisation législative des ministres.

Quant au processus de réglementation, les lignes directrices sont essentiellement un résumé d'exigences élaborées ailleurs, par exemple l'obligation de procéder à des consultations.

Lorsqu'il est question de droits et de privilèges restreints, les lignes directrices donnent l'impression que l'article 19 ne peut être invoqué pour recouvrer des frais au-delà des coûts du programme. Cela semble trompeur puisque l'article 19.1, en ne limitant pas le montant des frais pouvant être recouvrés, peut être utilisé pour de tels pouvoirs. Cependant, la prescription selon laquelle une telle mesure suppose une décision stratégique de la part du gouvernement est judicieuse. Cela se fait habituellement au moyen d'une présentation au Conseil du Trésor.

Il y a une section qui porte sur la rationalisation du processus d'approbation, mais uniquement sur l'approbation qui peut être requise du Conseil du Trésor. D'autres aspects du processus de réglementation demeurent. Il est possible d'utiliser la section du POP qui traite du plan des recettes découlant de l'imputation de frais d'utilisation externe pour obtenir l'approbation du Conseil du Trésor. (Le processus du POP fait l'objet d'un examen et la rationalisation des approbations se ferait probablement par un processus quelque peu différent, en soulignant les problèmes stratégiques des ministères.) Des présentations indépendantes au Conseil du Trésor, qui pourraient exiger des justifications plus complètes, sont requises pour certaines propositions en matière de frais et pour celles qui ne peuvent se conformer à l'échéancier du POP (la présentation d'automne du POP a été utilisée).

Il est toutefois possible d'affirmer que le processus rationalisé d'approbation ne fonctionne pas bien compte tenu du lourd fardeau du POP.

C.2.3 La politique de réglementation

La politique de réglementation a été adoptée en 1986 et révisée en 1992. Contrairement à la LTR, la Politique examine si le gouvernement devrait exercer les pouvoirs qu'il détient, c.-à-d. si le règlement est bon et pas seulement s'il est légal. Il est évident que la Politique de réglementation a été adoptée en réaction à la croissance soutenue de règlements depuis le milieu des années soixante.

Pour les règlements importants, qu'ils soient nouveaux ou modifiés, ainsi que pour les programmes de réglementation, les ministères et organismes doivent faire la démonstration de ce qui suit :

Solutions de rechange : il y a un problème ou un risque, l'intervention du gouvernement est justifiée et un règlement représente la meilleure solution de rechange. Les frais d'utilisation servent essentiellement d'outil de gestion en vue d'améliorer l'affectation des ressources du secteur public. Le fait de les considérer comme une solution de rechange possible est un élément clé.

Consultations : les Canadiens ont été consultés et ont eu l'occasion de participer à l'élaboration ou à la modification des règlements ou du programme de réglementation. Il s'agit d'un autre principe clé, qui est réitéré dans la politique sur les frais d'utilisation.

Avantages et coûts : les avantages de la réglementation compensent les coûts et la mesure proposée offre le maximum d'avantages.

Compétitivité : des mesures ont été prises pour faire en sorte que le programme de réglementation entrave le moins possible la compétitivité du Canada.

Fardeau de la réglementation : le fardeau de la réglementation imposé aux Canadiens a été réduit au minimum.

Gestion du processus : des systèmes sont en place afin de gérer efficacement les ressources de la réglementation, notamment l'observation et l'application.

Le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation (REIR), qui est publié avec la réglementation dans la Gazette du Canada, a pour objet de démontrer que ces exigences ont été satisfaites. Il y a un lien étroit entre ces éléments et l'organisation du REIR.

Certaines sections de la Politique s'appliquent uniquement à la réglementation alors que d'autres s'appliquent plus généralement aux programmes de réglementation. Un règlement porte sur un seul instrument alors que le contexte d'un programme est plus vaste, le règlement étant l'un des outils (même s'il s'agit du moyen privilégié), avec les normes, les manuels internes ou la persuasion morale², utilisés pour inciter à l'observation de certaines politiques gouvernementales établies. Cela semble couvrir toute forme d'établissement de frais du gouvernement, même lorsqu'il n'est pas nécessaire de procéder par règlement.

C.3 Le processus de réglementation

Le graphique 1 présente une ébauche simplifiée du processus de réglementation pour les mesures de recouvrement des coûts. Le processus peut être divisé en étapes distinctes, en fonction de divers points de décision :

• en se fondant sur un examen préliminaire, habituellement dans le contexte de la stratégie globale d'un ministère en matière de frais d'utilisation, une décision est prise, et probablement soumise au Ministre, selon laquelle les possibilités de recettes méritent d'être exploitées;

• une décision est prise relativement au meilleur instrument à utiliser. Si on opte pour la passation de marchés, le processus de réglementation ne s'applique plus (bien que certains éléments de la Politique continuent de s'appliquer);

• le Cabinet (ou le ministre) accepte l'ébauche pour publication dans la Partie I de la Gazette du Canada;
• le Cabinet ou le ministre adopte la proposition et elle est publiée dans la Partie II.

Il faut noter dans ce qui précède que les initiatives non réglementaires devraient suivre le même processus que les initiatives de réglementation jusqu'au point où une décision est prise sur la question de poursuivre ou non sur la voie de la réglementation. Les exigences du processus de réglementation sont détaillées et établissent certaines tâches à accomplir tôt dans le processus. Le fait de ne pas prendre les mesures requises, par exemple de ne pas mener une consultation adéquate, peut causer des retards importants dans le processus d'approbation subséquent. Ainsi, tant que la réglementation demeure une option, il est prudent de se conformer aux normes de la voie réglementaire.

Graphique 1

LE PROCESSUS DE RÉGLEMENTATION POUR
LES PROJETS DE RECOUVREMENT DES COÛTS

Le Processus de Réglementation pour les Projets de Recouvrement des Coûts

ÉTAPE PRÉLIMINAIRE
	Identification des possibilités
	Examen des solutions de rechange
	Examen des conséquences sur les coûts
	Décision du ministère
MISE AU POINT DE L'INITIATIVE
Aucune mesure		Mention des Projets de réglementation fédérale dans le POP
Consultation	Ébauche de l'analyse de rentabilisation Avantages et coûts	Discussions ave le SCT
	Décision du Ministre
PROCESSUS D'APPROBATION
Non réglementaire (passation de marchés)	Aucune mesure	Règlement LGFP ou pouvoir min.
Projet de règlement Consultation	Rédaction REIR	Ébauche présentation CT
	Examen ministère Justice
Présentation au CSC		Présentation au CT
	Décision du Cabinet
SUIVI
Si refusée	Si acceptée
Renvoyée au ministère		Publication dans la Gazette du Canada
		Surveillance et suivi

Le contrôle de l'organisme central est axé sur les points de décision qui sont contenus dans les losanges du graphique. Ils peuvent aussi être considérés comme des points de division pratiques dans l'élaboration d'une proposition en matière de frais d'utilisation externe, comme il est démontré.

Les exigences de la Politique de réglementation et de la Politique sur les frais d'utilisation externe n'indiquent pas, dans l'ensemble, aux ministères comment se conformer aux politiques, mais visent plutôt à établir des normes de rendement. Les normes de rendement sont fondées sur les renseignements dont il faudrait tenir compte lorsque ces décisions sont prises, les ministères jouissant d'une grande latitude pour la mise en place de processus internes appropriés pour voir à ce que les mesures nécessaires soient prises. Bien que le Conseil du Trésor n'ait pas imposé de processus aux ministères, il les encourage activement à mettre en place des structures officielles de responsabilisation.

Les avantages de ce système souple sont les suivants :

• il est conforme à la nouvelle philosophie de gestion du gouvernement;
• il est facile à gérer et à vérifier, les étapes de décision étant bien documentées;
• les différents ministères jouissent de la souplesse voulue pour suivre les processus qui conviennent à leur mandat et à leur clientèle, plutôt que des mécanismes rigides et parfois mal définis à l'extérieur.

Par ailleurs, il arrive souvent que les ministères ne réalisent pas ce qui manque avant que leur présentation ne soit prête. L'identification de lacunes à ce stade avancé du processus cause des retards.

C.3.1 Étapes préliminaires

Les étapes préliminaires sont assez simples. Une possibilité de recettes a été constatée, soit dans le contexte d'un examen global des activités du ministère dans le cadre de la PFUE, soit sous l'effet d'un autre facteur (par exemple des restrictions financières). Les travaux préliminaires devraient déterminer s'il existe un groupe d'utilisateurs facile à identifier et si les recettes seraient, selon toute vraisemblance, supérieures aux coûts administratifs.

À cette étape, si la proposition est acceptée, elle fera partie du plan de recettes découlant de l'imputation de frais d'utilisation externe du ministère. Ces plans sont présentement intégrés au processus du POP (présentation de l'automne) mais, comme ce processus fait aussi l'objet d'un examen, il pourrait être remplacé par un autre processus conçu pour attirer l'attention du Conseil du Trésor sur l'orientation stratégique des ministères. Une fois une telle proposition approuvée par le ministre, on passe à la prochaine étape du processus.

Il faut noter que la proposition en est toujours à l'étape de l'élaboration préliminaire, avant qu'il y ait eu consultation des utilisateurs et des autres parties intéressées. À ce stade, l'approbation ne porte pas sur un plan générateur de recettes, ni même sur le choix d'un instrument (p. ex., un règlement). On approuve tout simplement l'élaboration d'une proposition. Il n'est donc pas essentiel de se conformer à l'échéancier du POP. Les représentants du Conseil du Trésor devraient être au courant de l'initiative qui fera partie de la prochaine présentation, et dont l'élaboration pourrait alors être complètement terminée.

C.3.2 L'élaboration d'une initiative

La première conséquence de la décision d'aller de l'avant devrait être d'informer les gens, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du gouvernement, de l'intention du ministère d'examiner la question en détail. La consultation est une exigence incontournable de la Politique de réglementation qui est réitérée dans la PFUE. Les consultations peuvent permettre de concilier les attentes des clients et la volonté de payer pour les ressources offertes. Elles ont aussi pour but de s'assurer que les Canadiens sont parfaitement au courant des intentions du ministère, bien qu'il ne soit pas nécessaire d'obtenir un consensus. Il faudrait toutefois connaître les réactions probables.

La consultation doit débuter par un avis aux parties externes par l'intermédiaire des Projets de réglementation fédérale, ainsi qu'au Conseil du Trésor grâce au POP ou par un contact direct avec l'analyste du Conseil du Trésor. Les ministères devraient avoir des Plans des recettes découlant de l'imputation de frais d'utilisation externe qui constituent simplement un signal du fait que le ministère procède à un ou plusieurs examens de ses programmes générateurs de recettes ou qu'il les modifie.

La majeure partie du travail consiste à élaborer l'analyse des avantages et des coûts dans le contexte d'une analyse de rentabilisation du programme. Pourquoi le gouvernement doit-il donner suite à l'initiative? Quels en sont les avantages et les désavantages? La discussion ne doit pas se limiter aux questions qui sont habituellement reconnues comme étant de nature économique, mais il faut aussi se pencher sur les conséquences plus larges ainsi que sur l'incidence sur les gens, l'environnement, le choix sur le marché, etc.

Dans le cadre d'initiatives d'imputation de frais d'utilisation, l'analyse doit porter sur les questions mentionnées dans la section sur la PFUE et, en règle générale, évaluer quelle pourrait être l'incidence de frais d'utilisation sur l'efficacité du programme. La longueur et la portée de cette analyse devraient être fonction de l'importance du programme de frais en question. Selon les directives des Affaires réglementaires du SCT, les initiatives générant présentement des recettes de plus de 50 millions de dollars devraient, en règle générale, se conformer à des normes professionnelles d'analyse de rentabilité. Il est acceptable (voire prévu) d'abréger le processus pour les programmes de moindre importance.

La question de l'autorisation législative peut se poser de deux façons, soit parce que le ministère a le choix ou parce qu'il n'a pas le pouvoir nécessaire pour y donner suite. Il faut noter que le manque de pouvoir n'est pas une raison pour exclure une possibilité de recettes du Plan des recettes découlant de l'imputation de frais d'utilisation externe du ministère. L'optique de l'analyse de rentabilisation sera cependant très différente si l'on doit aussi justifier l'obtention d'un nouveau pouvoir. Les changements législatifs requièrent un mémoire au Cabinet, ce qui entraîne un processus assez long.

Le problème est parfois plus simple. Les ministères qui ont le pouvoir d'établir des frais par décret peuvent souhaiter que le pouvoir soit délégué au ministre, ce qui simplifie toute modification ultérieure. Cela exige tout de même un règlement, mais le processus est simplifié. (Voir le tableau à la fin de la présente annexe pour une comparaison des deux processus.) Dans d'autres cas, le pouvoir d'établir de nouveaux frais n'est pas clair et il faut alors faire appel aux conseils des Services juridiques.

Si le ministère n'est pas convaincu que le programme sera nettement avantageux pour les Canadiens, le projet devrait être abandonné. Outre le critère général de l'avantage net, la proposition en matière de frais devrait satisfaire les objectifs de la PFUE, y compris une augmentation de l'équité du financement des activités gouvernementales, une affectation plus logique des ressources publiques et une génération de recettes efficiente. Si ces critères sont satisfaits, le ministère peut recommander au ministre le plan d'action le plus efficace, qu'il soit de nature réglementaire (par décret), ou qu'il s'agisse de la passation de marchés ou du recours au pouvoir du ministre (s'il a un tel pouvoir). C'est à ce moment que le processus suivi pour ces deux dernières options diverge du processus de réglementation. Ils sont abordés dans les prochaines sections.

C.3.3 Le processus d'approbation

Une fois la décision d'avoir recours au processus de réglementation prise par un ministère, qu'il s'agisse d'appliquer des frais nouveaux ou révisés au moyen d'un décret ou du ministre, l'étape plus officielle du processus d'approbation est enclenchée.

Comme il a déjà été indiqué, une consultation importante devrait déjà avoir été faite. Cependant, le processus de consultation ne prend jamais fin. Par suite de discussions préalables, il est probable que la mesure d'imposition de frais a été plus ou moins modifiée. Ces changements devraient être soumis aux utilisateurs et aux autres parties intéressées; si les changements sont mineurs ou répondent directement à des préoccupations, la consultation à cette étape peut être plus officieuse.

Entre temps, si le ministère bénéficie d'une délégation de pouvoir du Conseil du Trésor, il peut utiliser le processus du POP non seulement pour réviser les frais, mais aussi pour en imposer de nouveaux, à moins que des changements doivent être introduits avant l'approbation du prochain POP. (Tel que mentionné, ces procédures peuvent être changées.) Dans pareilles circonstances, il faudra probablement obtenir une décision indépendante du Conseil du Trésor. L'autorisation du Conseil du Trésor doit être demandée dès que la proposition est élaborée.

Le projet de règlement doit aussi être préparé. Les textes législatifs que sont les règlements doivent être examinés par le sous-ministre de la Justice (habituellement la section de la Justice du Bureau du Conseil privé, ou le BCP-J), pour s'assurer que le règlement :

• est pris dans le cadre du pouvoir conféré par sa loi habilitante;
• ne constitue pas un usage inhabituel ou inattendu du pouvoir prévu par la loi;
• n'empiète pas indûment sur les droits et libertés existants et n'est pas incompatible avec les fins et les dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés et de la Déclaration canadienne des droits;
• est conforme aux normes établies en matière de rédaction juridique.

Ces éléments peuvent être divisés en deux aspects fondamentaux : les trois premiers éléments permettent de s'assurer que le règlement est légal, c'est-à-dire qu'il a un fondement juridique et qu'il ne contrevient pas à d'autres principes comme ceux de la Charte des droits. La révision de la rédaction du règlement vise à s'assurer qu'il résisterait à une contestation devant les tribunaux.

Le dernier morceau du casse-tête est le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation (REIR) qui a pour objet de démontrer, tant aux ministres qu'au public (ce document étant publié dans la Gazette du Canada avec le projet de règlement), que les exigences de la Politique sur la réglementation ont été respectées. La démonstration des avantages nets et un court rapport sur le processus de consultation en sont deux. Il faudrait aussi se pencher sur les solutions de rechange envisagées.

Dans le cadre du processus de réglementation, il faut obtenir deux approbations à l'étape finale, la première pour la publication du projet, comme dernière possibilité de rejoindre des Canadiens que la question pourrait intéresser ou toucher et la seconde, quelques mois plus tard, lorsque le décret est finalisé. Lorsque les divers documents sont prêts, ils sont transmis au ministre pour décision. Dans le cas de présentations au gouverneur en conseil, le Comité spécial du Conseil (CSC) est le comité du Cabinet habituel. Comme il a été mentionné, il est possible d'obtenir l'approbation du Conseil du Trésor parallèlement au POP. Dans le cas d'un décret ministériel il faut, de toute évidence, obtenir l'approbation du ministre, bien qu'à l'occasion l'approbation du Conseil du Trésor soit aussi requise.

C.3.4 Surveillance et suivi

Les ministères sont responsables de la gestion de leurs projets et doivent voir à obtenir les résultats souhaités, sans quoi il faudra peut-être modifier le plan. Le seul élément dont il faut tenir compte est que le Comité mixte permanent d'examen de la réglementation peut, aux termes de la LTR, revoir tout règlement en vigueur. Le Comité s'est montré particulièrement intéressé à la question des mesures d'imposition de frais d'utilisation externe.

C.4 Le processus d'approbation des initiatives non réglementaires

Comme il a été souligné, les initiatives non réglementaires devraient suivre le même processus que les initiatives de réglementation jusqu'au point où la décision est prise de ne pas suivre la voie de la réglementation. Cela est essentiellement une question de jugement.

Une fois la décision prise de suivre la voie non réglementaire, le processus devient vague. Comme il a été mentionné précédemment, les contrôles législatifs et réglementaires sont pratiquement inexistants et il y a un manque flagrant d'orientation au niveau de la politique. Comme la passation de marchés et le recours aux pouvoirs du ministre sont des voies juridiques, cela semble constituer une faiblesse importante. Le tableau suivant est indicatif de la portée de ce vide. Lorsque les ministres ont le pouvoir d'établir des frais sans avoir recours au processus de réglementation, la loi peut imposer des contraintes particulières au ministère.

Cependant, pour ce qui est de la passation de marchés, les tribunaux ont conclu que la plupart des tentatives de nature législative ou réglementaire en vue de contrôler le processus étaient déficientes. L'absence de lignes directrices des organismes centraux rend le processus particulièrement vague. Cela ne signifie pas que les ministères n'ont pas de procédures qui assurent une utilisation juste et transparente du pouvoir. Cela signifie qu'ils doivent le faire seuls.

On trouve à l'annexe B un certain nombre de suggestions sur la façon de combler ce vide tout en conservant les aspects plus légers et souples de ces pouvoirs.

PROCESSUS D'APPROBATION ACTUEL

Processus d'approbation actuel

	Pouvoir de réglementation (1)						Pouvoir non réglementaire
Éléments du processus requis	Décret	Décret ministériel (2)					Passation de marchés				Ministre seul
Élaboration de proposition pour l'imposition de frais ou le recouvrement des coûts	Toutes les présentations à un ministre doivent être accompagnées de documents à l'appui. Les gestionnaires de programmes, agents financiers et le SJM participent habituellement à l'élaboration d'une mesure d'imposition de frais d'utilisation externe.
Consultations préliminaires	La Politique de réglementation doit faire l'objet de consultations avant de proposer une mesure de recouvrement des coûts.
Approbation du Ministre	Le ministre participe habituellement à la décision quant au pouvoir à proposer.
Avis d'intention d'imposer des frais ou de les réviser	Projets de réglementation fédérale					Aucune exigence actuelle (à la discrétion du ministère)				Uniquement si la loi habilitante ou le règlement l'exige
Consultations officielles avec les parties visées	Exigence de la Politique réglementation
Démonstration des avantages nets	REIR		REIR
Examen du Plan de la PFUE	SCT
Examen du ministère de la Justice	SJM et BCP-J
Approbation	CSC et CT			Ministre et CT		Dépend de la taille			Ministre
Enregistrement	BCP			BCP		Aucune exigence actuelle (à la discrétion du ministère)			Uniquement si la loi habilitante ou le règlement l'exige
Publication	Partie I de la Gazette du Canada, puis Partie 2
Examen par le Parlement	Comité mixte permanent (CMP)									S'il s'agit d'un instrument statutaire, examen du CMP
Accès	BCP				BCP	AIPRP

Note 1 : À l'heure actuelle, le processus de réglementation ne fait aucune
distinction entre les nouvelles propositions et les révisions des règlements existants.
Note 2 : Suppose que le pouvoir a été délégué au ministre par le CSC. 

Notes bas de page