Obligation de loyauté

Ce document a été rédigé pour décrire, en des termes généraux, la pensée courante sur l'application de loyauté dans le secteur public fédéral. Le but est d'aider les membres du personnel ainsi que les gestionnaires à en comprendre les concepts clés et de leur fournir quelques critères d'évaluation pour des cas précis. Il ne s'agit pas d'une opinion légale. Lorsque vous évaluez des cas précis, vous devriez consulter le cadre supérieur responsable des valeurs et de l'éthique de votre ministère ainsi que les services légaux.

Table des matières

Aperçu

L'obligation de loyauté est une valeur fondamentale et une exigence de longue date de la fonction publique du Canada. Dans le système de démocratie parlementaire du Canada, les fonctionnaires sont tenus de l'obligation de loyauté envers leur employeur, le gouvernement du Canada. Cette obligation découle de la mission essentielle de la fonction publique, soit de permettre au gouvernement élu, conformément à la loi, à servir l'intérêt public. L'obligation de loyauté souligne l'importance et la nécessité d'une fonction publique impartiale et efficace pour qu'elle puisse réaliser sa mission.

L'obligation de loyauté est pris en compte dans le « Code de valeurs et d'éthique de la fonction publique », 2003, qui a été adopté à titre de politique du gouvernement du Canada et fait partie des conditions d'emploi de la fonction publique.

Un nombre considérable de causes liées à l'obligation de loyauté ont été instruites en cour. Les causes résultent d'ordinaire de révisions judiciaires de griefs portant sur des mesures disciplinaires prises par le gouvernement à titre d'employeur parce que la conduite du fonctionnaire enfreint l'obligation de loyauté.

Les principes, exceptions et facteurs qui apparaissent dans ces jugements de cour sur l'obligation de loyauté, incluant une décision de la Cour suprême du Canada, peuvent être résumés de la manière suivante :

l'obligation de loyauté des fonctionnaires envers le gouvernement du Canada englobe l'obligation de ne pas critiquer publiquement le gouvernement du Canada.
le manquement à l'obligation de loyauté peut entraîner des mesures disciplinaires, y compris le congédiement;
toutefois, l'obligation de loyauté n'est pas une valeur absolue, et les critiques ouvertes peuvent être justifiées dans certaines circonstances;
pour déterminer si des critiques ouvertes sont justifiées et, de ce fait, ne peuvent entraîner de mesures disciplinaires, il faut établir un équilibre entre l'obligation de loyauté et d'autres intérêts comme la liberté d'expression du fonctionnaire.
Voici trois situations dans lesquelles la conciliation de ces intérêts entraînera vraisemblablement une exception à l'obligation de loyauté :

le gouvernement commet des actes illégaux;

ses politiques mettent en danger la vie, la santé ou la sécurité;

les critiques du fonctionnaire n'[ont] aucun effet sur son aptitude à accomplir d'une manière efficace ses fonctions ni sur la façon dont le public perçoit cette aptitude.

Les critiques peuvent diminuer l'aptitude du fonctionnaire à accomplir 1) son travail ou 2) tout autre emploi dans la fonction publique (c'est-à-dire de demeurer dans la fonction publique) et, de ce fait, justifier une mesure disciplinaire. La façon dont le public perçoit cette aptitude a autant d'importance que l'aptitude réelle. Compte tenu des principes et des exceptions énoncés ci-dessus, on peut déduire qu'il y a empêchement dans les deux cas, sans qu'aucune preuve directe ne soit nécessaire.

L'obligation de loyauté peut s'appliquer en vertu des principes décrits précédemment même si les critiques ne concernent pas le travail ou le ministère du fonctionnaire

Facteurs pertinents pour déterminer si ces principes et exceptions sont respectés dans une situation donnée incluent :

Le fond, le contexte et la forme de la critique :

le « fond » désigne la teneur de la critique;

le « contexte » s'entend, par exemple, de la fréquence de la critique et de l'endroit ou du média où elle est faite;

la « forme » est la manière dont elle est formulée (par exemple modérée ou cinglante);

Le poste et la visibilité du fonctionnaire sont des facteurs pertinents (par exemple un fonctionnaire professionnel comme un scientifique critiquant publiquement son domaine professionnel d'expertise);

La mesure dans laquelle un fonctionnaire peut prouver une allégation;

Si le fonctionnaire prend des mesures pour vérifier les faits avant de formuler une critique publique;

Si le fonctionnaire soulève ses préoccupations à l'interne et utilise les mécanismes internes avant de formuler une critique publique;

Si la critique publique est fondée uniquement sur une divergence par rapport aux politiques;

Attribution de motifs inappropriés.

Un texte plus long est disponible et traite du sujet d'une façon plus complète, il inclut des illustrations comment ces considérations ont été appliqués dans des jugements de la cour.

Introduction

Le présent document décrit l'importance de l'obligation de loyauté, qui est depuis longtemps une valeur et une exigence fondamentales de la fonction publique, sur le plan politique et sur le plan juridique.

Dans la première partie, l'obligation de loyauté est examinée dans le contexte plus large de la démocratie parlementaire canadienne et des valeurs de la fonction publique qui doivent la soutenir. La deuxième partie, plus longue, explique comment les tribunaux ont interprété et appliqué l'obligation de loyauté au Canada. Les tribunaux ont été saisis de nombreuses affaires, le plus souvent au moyen de contrôles judiciaires, après qu'un fonctionnaire eut déposé un grief à l'encontre des mesures disciplinaires prises contre lui pour avoir critiqué publiquement le gouvernement et avoir ainsi manqué à son obligation de loyauté. Les décisions qu'ils ont rendues ont clarifié le sens et l'étendue de l'obligation de loyauté et donné des indications au gouvernement - l'employeur - et aux fonctionnaires sur le sujet.

L'importance de la loyauté sur le plan politique

« La loyauté à l'égard de l'intérêt public, tel que représenté et interprété par le gouvernement démocratiquement élu et exprimé par la loi et la constitution, compte parmi les valeurs les plus fondamentales de la fonction publique. »

C'est là l'une des conclusions du document intitulé De solides assises - Rapport du Groupe de travail sur les valeurs et l'éthique dans la fonction publique, 1996, John C. Tait, c.r., président (le Rapport), p. 33 et 66. De nombreuses autres valeurs de la fonction publique, par exemple l'intégrité, l'équité, la justice et l'impartialité, sont liées à l'obligation de loyauté ou en tirent leur force (p. 33 et 66). Le Rapport indique que « la loyauté envers l'intérêt public », ainsi que l'obligation de rendre compte aux ministres - et, par leur entremise, aux citoyens du Canada - et la primauté du droit font partie des valeurs démocratiques clés qui sous-tendent la fonction publique (p. 67).

Les auteurs du Rapport tirent ces conclusions après avoir effectué une analyse exhaustive des principes de la vie démocratique dans un système parlementaire et des notions de gouvernement responsable et d'obligation de rendre compte des fonctionnaires. Ils soulignent qu'il est « primordial que les fonctionnaires à tous les échelons comprennent que la principale valeur de la fonction publique est de servir la démocratie, qu'aucune autre ne doit la supplanter et que l'exécution fidèle des décisions démocratiques à la suite de conseils professionnels et de délibérations démocratiques, est la raison d'être de la fonction publique et qu'il ne peut être question de remplacer ces décisions par d'autres définitions quelconques de l'intérêt public. [...] Les fonctionnaires doivent se rappeler qu'ils sont les délégués de leur ministre et qu'ils servent un système démocratique dans lequel des représentants élus peuvent seuls définir légitimement l'intérêt public. » (p. 19)

L'obligation de loyauté est reflétée dans le Code de valeurs et d'éthique de la fonction publique de 2003 (le Code), qui s'inspire en grande partie de l'analyse et des conclusions du Rapport. La loyauté et d'autres valeurs connexes y sont placées dans le contexte plus large du rôle de la fonction publique du Canada. Le Code décrit d'abord la fonction publique du Canada comme une « importante institution nationale [qui] fait partie intégrante du cadre essentiel de la démocratie canadienne et du gouvernement parlementaire. Les fonctionnaires, grâce au soutien qu'ils fournissent au gouvernement dûment constitué, contribuent de manière fondamentale au bon fonctionnement du gouvernement, à la démocratie et à la société canadienne. » (p. 5) Il souligne que « [l]a Constitution du Canada et les principes de gouvernement responsable servent de fondement aux rôles, aux responsabilités et aux valeurs de la fonction publique » (p. 5 et 6). De plus, « [l]a fonction publique a pour mission démocratique d'aider les ministres à servir l'intérêt public dans le cadre de la loi ». (p. 6)

En énumérant les valeurs de la fonction publique, le Code précise que « [l]es fonctionnaires, dans l'exercice de leurs fonctions et dans leur conduite professionnelle, seront guidés par un cadre équilibré de valeurs de la fonction publique : les valeurs démocratiques, professionnelles, liées à l'éthique et liées aux personnes. » (p. 7) Les « valeurs démocratiques » sont résumées de la manière suivante : « [a]ider les ministres, dans le cadre de la loi, à servir l'intérêt public. » (p. 8) La première illustration des valeurs démocratiques est la suivante : « Les fonctionnaires fourniront aux ministres des conseils honnêtes et impartiaux, et mettront à leur disposition tous les renseignements pertinents à la prise de décisions. » (p. 8) La deuxième illustration introduit explicitement la notion d'obligation de loyauté : « [Les fonctionnaires] mettront en oeuvre avec loyauté les décisions des ministres qui ont été prises conformément à la loi. » (p. 8)

Le Code constitue une politique du gouvernement du Canada et « [t]outes les activités de la fonction publique doivent s'[y] conformer ». (p. 12) En outre, il fait partie des conditions d'emploi dans la fonction publique du Canada. Au moment de signer une lettre d'offre, les fonctionnaires reconnaissent que le Code est une condition d'emploi. (p. 14) « Il incombe à tous les fonctionnaires de s'y conformer dans l'exercice de leurs fonctions et, en particulier, de faire montre, par leurs gestes et leurs comportements, les valeurs de la fonction publique. » (p. 14)

L'obligation de loyauté n'est pas unique à la fonction publique du Canada. Tous les gouvernements démocratiques occidentaux exigent que les employés de leur administration publique soient impartiaux et non partisans. Par exemple, le Civil Service Code du Royaume-Uni prévoit : [Traduction libre] « Les fonctionnaires sont des préposés de la Couronne. Conformément à la Constitution, la Couronne agit sur l'avis des ministres et, sous réserve des dispositions du présent code, les fonctionnaires ont une obligation de loyauté envers le gouvernement dûment constitué. » (art. 2)

L'importance de la loyauté sur le plan juridique

Le Code de valeurs et d'éthique de la fonction publique n'est pas la seule source reconnue de l'obligation de loyauté dans la fonction publique du Canada. Les tribunaux canadiens ont, en effet, depuis longtemps reconnu et appliqué l'obligation de loyauté sous le régime de la common law dans le contexte de la fonction publique. L'obligation de loyauté est donc à la fois une notion politique et une notion juridique.

La question de l'obligation de loyauté est généralement soulevée de la façon suivante devant les tribunaux : en qualité d'employeur, le gouvernement prend des mesures disciplinaires à l'égard d'un fonctionnaire parce que celui-ci a manqué à son obligation de loyauté - en critiquant publiquement le gouvernement, par exemple. Ces mesures peuvent prendre la forme d'une réprimande, d'une suspension ou d'un congédiement. Si le fonctionnaire décide de contester les mesures disciplinaires prises contre lui, il dépose un grief ou une plainte dans lequel il allègue qu'il n'a pas manqué à son obligation de loyauté.

Le grief ou la plainte est soumis à un organisme comme la Commission des relations de travail dans la fonction publique. La décision de ce tribunal administratif peut ensuite faire l'objet d'un contrôle judiciaire auprès d'une instance supérieure et, en dernier ressort, d'un appel à la Cour suprême du Canada.

Il faut analyser les décisions judiciaires pour bien comprendre l'étendue de l'obligation de loyauté. Les affaires soumises aux tribunaux sont fondées sur des faits réels. Les tribunaux appliquent, définissent et précisent l'obligation de loyauté en tenant compte de faits particuliers qui se sont produits dans la fonction publique.

Les tribunaux résolvent des questions semblables à celles-ci : peut-il, dans certains cas, être justifié de critiquer publiquement le gouvernement, par exemple si les critiques portent sur des actes illégaux ou dangereux? Un fonctionnaire peut-il formuler des critiques si celles-ci n'ont aucune incidence sur sa capacité d'exécuter ses fonctions ou sur la perception qu'a le public de cette capacité? Qu'en est-il si les critiques ont trait aux fonctions de son poste ou aux politiques et aux programmes du ministère qui l'emploie plutôt qu'à un aspect de l'activité gouvernementale qui n'a aucun rapport avec son travail? La visibilité d'un fonctionnaire et le poste qu'il occupe font-ils une différence? L'obligation de loyauté s'applique-t-elle à des professionnels comme les scientifiques du gouvernement qui sont convaincus que certaines décisions de ce dernier ne sont pas judicieuses sur le plan professionnel?

Les tribunaux ont également dû se pencher sur les questions suivantes : l'obligation de loyauté est-elle une obligation absolue ou doit-elle être mise en balance avec d'autres valeurs, droits ou libertés, comme la liberté d'expression? Quels critères s'appliquent alors? Que signifie l'obligation de loyauté à la lumière de la liberté d'expression garantie par la Charte canadienne des droits et libertés? Quelle preuve est nécessaire pour démontrer qu'il y a eu manquement à l'obligation de loyauté? Un fonctionnaire doit-il prouver le bien-fondé d'une allégation visant le gouvernement? Doit-il, avant de les rendre publiques, faire part de ses préoccupations à l'interne? La situation est-elle différente si le fonctionnaire contacte les médias et ou si ce sont plutôt ces derniers qui entrent en contact avec lui?

Les motifs écrits donnés par les tribunaux pour expliquer leurs décisions dans les affaires soulevant ces questions, en particulier lorsqu'ils énoncent des principes généraux relatifs à l'obligation de loyauté qui peuvent s'appliquer dans d'autres circonstances, donnent des indications utiles et fiables au gouvernement - l'employeur - et aux fonctionnaires. Des décisions judiciaires pertinentes rendues au Canada sont analysées dans le reste du document dans le but de faire ressortir les principes et de faciliter ainsi le plus possible l'application de l'obligation de loyauté à des situations réelles.

Il y a lieu de mentionner qu'il existe une obligation de loyauté dans le secteur privé également - cette obligation figurant implicitement dans les contrats d'emploi -, son étendue dépasse le cadre du présent document. Celui-ci ne traite pas non plus de questions connexes auxquelles certains des mêmes principes s'appliquent, par exemple les activités politiques des fonctionnaires ou les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles ces derniers peuvent se trouver, parce que les tribunaux du Canada ont généralement été appelés à appliquer l'obligation de loyauté à des cas où des critiques avaient été formulées ouvertement contre le gouvernement.

L'obligation de loyauté dans le secteur public et dans le secteur privé a fait l'objet de jugements au Canada, en Angleterre et aux États-Unis dès le 19^e siècle. Au Canada, un grand nombre de décisions judiciaires et des centaines de sentences arbitrales ont été prononcées sur la question de l'obligation de loyauté dans le secteur public.

L'analyse qui suit se base sur des cas qui ont permis de mieux comprendre ce qu'est l'obligation de loyauté dans la fonction publique du Canada. La décision clé sur la question, qui a été rendu par la Cour suprême du Canada, est d'abord présenté en détail. Vient ensuite un résumé des principes, des exceptions et des facteurs qui y sont énoncés. Finalement, les précisions apportées par les jugements subséquents sont expliquées, plus précisément les facteurs qui sont utilisés pour définir l'obligation de loyauté.

L'arrêt Fraser

L'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, (« Fraser »), qui a été rendu par la Cour suprême du Canada en 1985, est la décision clé au Canada sur la question de l'obligation de loyauté. Sans toutefois faire référence à des décisions judiciaires ou arbitrales antérieures, cet arrêt a confirmé le raisonnement adopté par les tribunaux dans le passé. Il traite de bon nombre des questions mentionnées précédemment et définit des principes, des exceptions et des facteurs qui peuvent s'appliquer à d'autres situations. Cet arrêt ayant été rendu par la Cour suprême du Canada, il lie les tribunaux inférieurs. Il est cité dans les décisions subséquentes portant sur l'obligation de loyauté dont il sera question plus loin, où les tribunaux ont tenté de l'appliquer aux faits dont ils étaient saisis.

L'arrêt Fraser concernait un chef de groupe de la Division de la vérification des dossiers d'entreprises au bureau du district de Kingston de Revenu Canada. Neil Fraser dirigeait les vérifications fiscales des grandes sociétés. En 1982, il a commencé à dénoncer le programme de conversion au système métrique du gouvernement fédéral. Il a critiqué ce programme dans une lettre adressée au rédacteur du Whig-Standard de Kingston. Il a ensuite assisté à une réunion du conseil municipal où il a été photographié tenant une pancarte sur laquelle on pouvait lire : « [TRADUCTION] « Nous imposer un système de mesure, c'est imposer une mesure à notre liberté. » » M. Fraser a été suspendu pour trois jours pour sa conduite et il lui a été ordonné de ne plus critiquer publiquement le gouvernement. M. Fraser a profité du vif intérêt démontré par les médias à l'égard de ces mesures pour critiquer également la Charte canadienne des droits et libertés. Il a de nouveau été suspendu, pour dix jours cette fois-ci. Il a continué ses attaques contre le gouvernement et le Premier ministre, comparant ces derniers aux Nazis et au régime communiste polonais. Il a été mis fin à son emploi par suite de ses activités. Il y a lieu de mentionner qu'aucune des remarques formulées par M. Fraser n'avait trait directement au mode de fonctionnement ou aux politiques du ministère qui l'employait (Revenu Canada).

M. Fraser a déposé un grief devant la Commission des relations de travail dans la Fonction publique, alléguant que les suspensions qui lui avaient été imposées et son congédiement n'étaient pas justifiés. Il soutenait essentiellement que, bien qu'un fonctionnaire doive faire preuve de modération lorsqu'il critique publiquement des politiques qui ont trait à son emploi ou au ministère dont il est l'employé, il en est autrement lorsque ses critiques visent des politiques qui ne se rapportent pas à ses fonctions ou à ses responsabilités. Aussi, ses critiques ne constituaient pas une inconduite. L'arbitre a convenu que la première suspension de M. Fraser n'était pas justifiée. Il a toutefois maintenu la deuxième et le congédiement de M. Fraser au motif que les activités de ce dernier avaient compromis sa capacité de remplir ses fonctions dans son ministère et que sa conduite « n'était pas susceptible d'inspirer la confiance à une clientèle (les personnes soumises aux vérifications fiscales) qui a le droit de s'attendre à un traitement impartial et judicieux ». (p. 461)

M. Fraser a présenté une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. Il alléguait que l'arbitre avait commis deux erreurs de droit : 1) son congédiement sur la foi de politiques qui ne concernaient pas son travail ou les fonctions du ministère pour lequel il travaillait n'était pas justifiable; 2) l'arbitre avait eu tort de conclure que son efficacité en tant que fonctionnaire avait diminué à cause de la perception du public de sa conduite, aucune preuve à cet effet n'ayant été produite. La Cour d'appel fédérale a conclu qu'aucune erreur de droit n'avait été commise et a rejeté sa demande.

Cette décision a été portée en appel à la Cour suprême du Canada. Le juge en chef Dickson, s'exprimant au nom de la Cour, a souligné qu'il était nécessaire d'établir un équilibre entre le droit de l'employé de s'exprimer librement et la préoccupation légitime que les fonctionnaires soient perçus comme servant le public en administrant et en appliquant les politiques et les programmes du gouvernement d'une manière impartiale et efficace. En approuvant et en paraphrasant le raisonnement de l'arbitre, la Cour a écrit : « ... le fonctionnaire est tenu de faire preuve d'un certain degré de modération dans ses actions relatives aux critiques des politiques du gouvernement, de sorte que la fonction publique soit perçue comme impartiale et efficace dans l'accomplissement de ses fonctions. Il ressort implicitement des motifs de l'arbitre que le degré de modération dont on doit faire preuve dépend du poste et de la visibilité du fonctionnaire. » (p. 466)

La Cour a convenu avec M. Fraser que les fonctionnaires ne peuvent être « [TRADUCTION] « les membres silencieux de la société » et ce, pour trois raisons.

« Premièrement, notre système démocratique est profondément ancré sur une discussion libre et franche des questions d'intérêt public et profite de cette discussion. En règle générale, tous les membres de la société devraient être autorisés à participer à cette discussion et même encouragés à le faire.

Deuxièmement, il faut tenir compte de la croissance qu'a connue le secteur public - fédéral, provincial, municipal - à titre d'employeur au cours des dernières décennies. Une interdiction générale de toute discussion publique sur toute question d'intérêt public par tous les fonctionnaires aurait tout simplement pour effet de priver beaucoup trop de gens de leurs droits démocratiques fondamentaux.

Troisièmement, à ce stade, le bon sens entre en jeu. Une règle absolue interdisant toute participation et discussion publique par tous les fonctionnaires aurait pour effet d'interdire des activités qu'aucune personne sensée dans une société démocratique ne voudrait interdire. Peut-on sérieusement soutenir qu'une conductrice d'autobus municipal ne devrait pas pouvoir assister à une réunion du conseil municipal pour protester contre une décision en matière de zonage qui a un effet sur la rue où elle habite? Un commis provincial ne devrait-il pas pouvoir manifester dans une foule un dimanche après-midi pour protester contre une décision du gouvernement provincial réduisant le financement d'une garderie ou d'un refuge pour les mères célibataires? Et de toute évidence un commissionnaire fédéral pourrait prendre la parole à une réunion de la légion pour protester contre ce qu'il perçoit comme un manque d'appui du fédéral à l'égard des anciens combattants. Ces exemples, et de nombreux autres qu'on pourrait imaginer, démontrent qu'une interdiction absolue des critiques des politiques du gouvernement par les fonctionnaires ne serait pas judicieuse. » (p. 467)

La Cour a ensuite parlé de la nécessité d'établir un équilibre entre cette liberté d'expression et d'autres valeurs.

« Toutefois, il est par ailleurs également évident que la liberté de parole ou d'expression n'est pas une valeur absolue et inconditionnelle. Il faut tenir compte de certaines autres valeurs. Quelquefois ces autres valeurs viennent compléter la liberté de parole et ajouter à celle-ci. Toutefois, dans d'autres situations elles sont en conflit. Lorsque cela se produit, la liberté de parole peut être réduite si la valeur qui est en conflit avec elle est puissante. Ainsi, par exemple, nous avons des lois qui traitent de la diffamation écrite et verbale, des propos séditieux et du blasphème. Nous avons également des lois qui imposent des restrictions à la presse afin, par exemple, d'assurer un procès équitable ou de protéger la vie privée des mineurs ou des victimes d'agressions sexuelles.

Dans le présent pourvoi, il est nécessaire d'établir un équilibre de ce genre. Les fonctionnaires jouissent d'une certaine liberté pour critiquer le gouvernement. Toutefois il ne s'agit pas d'une liberté absolue. Si l'on prend un exemple, alors qu'il est évident qu'il ne serait pas « raisonnable » qu'un gouvernement provincial congédie un commis provincial qui a manifesté dans une foule un dimanche après-midi pour protester contre les politiques provinciales en matière de garderie, il est également évident que le même gouvernement aurait un « motif raisonnable » de congédier le sous-ministre des Affaires sociales qui aurait pris la parole vigoureusement contre les mêmes politiques au même rassemblement. » (p. 467 et 468)

La « question cruciale » consistait donc à déterminer si l'arbitre avait commis une erreur lorsqu'il avait fixé les limites en l'espèce. La Cour fait remarquer que, même si la distinction établie par M. Fraser entre les critiques se rapportant au travail et les autres était acceptée, l'arbitre avait conclu que les critiques de M. Fraser se rapportaient à son travail. Soulignant que ces critiques visaient des politiques sur lesquelles son travail et les politiques de son ministère ne portaient pas, la Cour a affirmé qu'« [u]n emploi dans la fonction publique comporte deux dimensions, l'une se rapportant aux tâches de l'employé et à la manière dont il les accomplit, l'autre se rapportant à la manière dont le public perçoit l'emploi. » (p. 469)

Le juge en chef décrit, en l'approuvant, le traitement que l'arbitre a fait de ces deux dimensions. Il écrit notamment à ce sujet : « ... si M. Fraser choisit une société commerciale [pour faire l'objet d'une vérification], celle-ci pourrait se demander pourquoi elle a été désignée et remettre en question le sérieux d'une telle opération [compte tenu de la comparaison faite publiquement par M. Fraser entre la conduite du Premier ministre et celle d'un gouvernement communiste]. De toute évidence, un fonctionnaire relativement haut placé à Revenu Canada qui accuse publiquement et sévèrement son employeur, le Gouvernement du Canada, et le Premier ministre d'exercer l'autocratie et la coercition ne peut guère inspirer confiance au public qui est en droit de s'attendre à un service impartial et rationnel. [...] Un fonctionnaire ne peut tout simplement pas se permettre, au nom de la liberté de parole, de discréditer l'employeur auprès de la population qu'il sert. [...] la croisade que [M. Fraser] avait amorcée contre le gouvernement était incompatible avec son emploi dans la Fonction publique. Il devait donc renoncer à ses activités ou donner sa démission. » (p. 469)

La Cour a considéré que cette analyse et cette conclusion, à savoir que les critiques de M. Fraser se rapportaient à son emploi, étaient bien fondées en droit parce qu'« il est important et nécessaire d'avoir une fonction publique impartiale et efficace ». (p. 469) La tâche fondamentale de la fonction publique est d'administrer et d'appliquer les politiques. « Pour bien accomplir sa tâche, la fonction publique doit employer des personnes qui présentent certaines caractéristiques importantes parmi lesquelles les connaissances, l'équité et l'intégrité. » (p. 470)

La « loyauté » est décrite comme une autre caractéristique de la fonction publique. L'extrait qui suit est le passage de l'arrêt le plus souvent cité car il énonce des principes et des exceptions fondamentaux : « En règle générale, les fonctionnaires fédéraux doivent être loyaux envers leur employeur, le gouvernement du Canada. Ils doivent être loyaux envers le gouvernement du Canada et non envers le parti politique au pouvoir. Un fonctionnaire n'est pas tenu de voter pour le parti au pouvoir. Il n'est pas non plus tenu d'endosser publiquement ses politiques. En fait, dans certaines circonstances, un fonctionnaire peut activement et publiquement exprimer son opposition à l'égard des politiques d'un gouvernement. Ce serait le cas si, par exemple, le gouvernement accomplissait des actes illégaux ou si ses politiques mettaient en danger la vie, la santé ou la sécurité des fonctionnaires ou d'autres personnes, ou si les critiques du fonctionnaire n'avaient aucun effet sur son aptitude à accomplir d'une manière efficace ses fonctions ni sur la façon dont le public perçoit cette aptitude. Toutefois, ayant énoncé ces qualités (et il peut y en avoir d'autres), je suis d'avis qu'un fonctionnaire ne doit pas, comme l'a fait l'appelant en l'espèce, attaquer de manière soutenue et très visible des politiques importantes du gouvernement. Selon moi, en se conduisant de cette manière, l'appelant a manifesté envers le gouvernement un manque de loyauté incompatible avec ses fonctions en tant qu'employé du gouvernement. » (p. 470)

Le « motif important à l'appui de cette règle [...] de loyauté » décrit par la Cour est « l'intérêt du public vis-à-vis de l'impartialité réelle et apparente de la fonction publique. [...] Une personne qui entre dans la fonction publique ou une qui y est déjà employée doit savoir, ou du moins est présumée savoir, que l'emploi dans la fonction publique comporte l'acceptation de certaines restrictions. L'une des plus importantes de ces restrictions est de faire preuve de prudence lorsqu'il s'agit de critiquer le gouvernement. » (p. 470 et 471)

La Cour a ensuite traité de la preuve de l'empêchement d'exercer un emploi dans la fonction publique. M. Fraser soutenait que l'arbitre avait commis une erreur de droit lorsqu'il avait conclu que ses déclarations publiques avaient diminué son efficacité en tant que fonctionnaire, sans disposer d'aucun élément de preuve à cet effet. Par exemple, il n'y avait eu, à l'audience, aucun témoignage de personnes soumises à une vérification fiscale de Revenu Canada établissant que, à leurs yeux, la conduite de M. Fraser avait soulevé un doute quant à son impartialité et à sa sagesse. Malgré cela, l'arbitre a conclu que les activités de M. Fraser avaient eu une incidence néfaste sur son aptitude à accomplir son travail correctement et ce, de deux manières : « d'abord, l'empêchement d'accomplir son travail précis d'une manière efficace à cause de l'effet inféré à l'égard des clients; ensuite, dans un sens plus large, l'empêchement d'être un fonctionnaire à cause des caractéristiques spéciales et importantes de cet emploi ». (p. 472)

La Cour a souscrit à ces conclusions : « En ce qui a trait à l'empêchement d'accomplir le travail précis, [...] selon la règle générale la preuve directe de l'incidence néfaste devrait être exigée. Toutefois cette règle n'est pas absolue. On peut déduire qu'il y a eu incidence néfaste lorsque, comme en l'espèce, la nature du poste du fonctionnaire est à la fois importante et délicate et lorsque comme en l'espèce, le fond, la forme et le contexte de la critique du fonctionnaire est extrême. En l'espèce, la déduction de l'arbitre, savoir que la conduite de M. Fraser pouvait ou allait susciter des inquiétudes, de la gêne ou de la méfiance de la part du public à l'égard de son aptitude à accomplir ses fonctions, n'était pas déraisonnable. » (p. 472 et 473)

Quant à la preuve du deuxième aspect de l'« empêchement », à savoir le rôle en tant que fonctionnaire (par opposition à l'exécution d'un travail précis), la Cour a conclu qu'une preuve directe n'était pas nécessairement requise. « Les traditions et les normes contemporaines de la fonction publique peuvent constituer des éléments de preuve directe. Toutefois elles peuvent également être des éléments d'étude, d'argumentation écrite et orale, de connaissance générale de la part d'arbitres qui ont l'expérience du secteur public et enfin, de déductions raisonnables par ces derniers. Un arbitre peut déduire qu'il y a une incidence néfaste d'après l'ensemble de la preuve si des éléments de preuve indiquent un type de conduite qui peut raisonnablement l'amener à conclure qu'elle est de nature à diminuer l'efficacité du fonctionnaire. Y avait-il en l'espèce de tels éléments de preuve sur la conduite? Pour répondre à cette question il devient pertinent d'examiner le fond, la forme et le contexte des critiques de M. Fraser contre les politiques du gouvernement. » (p. 473)

La Cour a ensuite appliqué ces critères et, ce faisant, a donné des indications précieuses sur leur applicabilité à d'autres situations. « Lorsqu'on examine le fond des critiques (deux politiques gouvernementales importantes et la personnalité et l'intégrité du Premier ministre et du gouvernement), le contexte de ces critiques (prolongées, pratiquement à temps plein, dans des assemblées publiques, à la radio, à la télévision, dans les journaux, aux niveaux local, national et international) et la forme de ces critiques (au départ limitées, mais de plus en plus cinglantes et injurieuses), on peut constater la justesse de la conclusion de l'arbitre selon laquelle tant l'aptitude de M. Fraser à accomplir son travail que sa capacité de demeurer dans la fonction publique étaient diminuées. Bien qu'aucune preuve directe d'incidence néfaste sur la capacité ne soit requise, la preuve en l'espèce établit clairement des circonstances qui nous amènent nécessairement à conclure qu'il y a eu une incidence néfaste. Simplement, bien qu'il n'y ait pas d'interdiction absolue contre les critiques des fonctionnaires à l'endroit des politiques du gouvernement, en l'espèce, M. Fraser est allé beaucoup trop loin. » (p. 474)

Les principes, exceptions et facteurs énoncés dans Fraser

Les principes et exceptions énoncés dans Fraser peuvent être résumés de la manière suivante :

les fonctionnaires ont une obligation de loyauté envers leur employeur, le gouvernement du Canada, en raison de l'intérêt public dans l'impartialité, réelle et apparente, de la fonction publique;
l'obligation de loyauté englobe l'obligation de ne pas critiquer publiquement le gouvernement du Canada. Les fonctionnaires sont tenus de faire preuve d'un certain degré de modération dans leurs actions relatives aux critiques des politiques du gouvernement, de sorte que la fonction publique soit perçue comme impartiale et efficace dans l'accomplissement de ses fonctions.
le manquement à l'obligation de loyauté peut entraîner des mesures disciplinaires, y compris le congédiement;
toutefois, l'obligation de loyauté n'est pas une valeur absolue, et les critiques ouvertes peuvent être justifiées dans certaines circonstances;
pour déterminer si des critiques ouvertes sont justifiées et, de ce fait, ne peuvent entraîner de mesures disciplinaires, il faut établir un équilibre entre l'obligation de loyauté et d'autres intérêts comme la liberté d'expression du fonctionnaire;
Voici trois situations dans lesquelles la conciliation de ces intérêts entraînera vraisemblablement une exception à l'obligation de loyauté :
1. le gouvernement « commet des actes illégaux »;
2. ses politiques mettent en danger « la vie, la santé ou la sécurité des fonctionnaires ou d'autres personnes »;
3. les critiques du fonctionnaire « n'[ont] aucun effet sur son aptitude à accomplir d'une manière efficace ses fonctions ni sur la façon dont le public perçoit cette aptitude »;
le poste et la visibilité du fonctionnaire sont des facteurs pertinents;
le fond, le contexte et la forme de la critique sont des facteurs pertinents :
- le « fond » désigne la teneur de la critique;
- le « contexte » s'entend, par exemple, de la fréquence de la critique et de l'endroit ou du média où elle est faite;
- la « forme » est la manière dont elle est formulée (par exemple modérée ou cinglante);

l'obligation de loyauté peut s'appliquer en vertu des principes décrits précédemment même si les critiques ne concernent pas le travail ou le ministère du fonctionnaire;
les critiques peuvent diminuer l'aptitude du fonctionnaire à accomplir 1) son travail ou 2) tout autre emploi dans la fonction publique (c.-à-d. de demeurer dans la fonction publique) et, de ce fait, justifier une mesure disciplinaire. La façon dont le public perçoit cette aptitude a autant d'importance que l'aptitude réelle. Compte tenu des principes et des exceptions énoncés ci-dessus, on peut déduire qu'il y a empêchement dans les deux cas, sans qu'aucune preuve directe ne soit nécessaire.

L'arrêt Fraser a été appliqué à maintes reprises à d'autres faits dans des décisions judiciaires et arbitrales. Dans la partie qui suit, on fait ressortir les facteurs qui, selon ces décisions, sont pertinents lorsqu'on définit l'obligation de loyauté.

L'obligation de loyauté et la Charte

Il faut noter qu'il n'était pas question de la Charte canadienne des droits et libertés dans Fraser puisque celle-ci n'était pas en vigueur au moment des faits. Les tribunaux ont cependant conclu, dans les affaires subséquentes où l'arrêt Fraser a été appliqué et où la liberté d'expression garantie par la Charte était invoquée, que l'obligation de loyauté telle qu'interprétée dans cet arrêt s'applique sous le régime de la Charte.

Dans une décision rendue en application du Code canadien du travail (Roseau River Tribal Council v. Gordon James and Charles Nelson, [1989] 4 C.N.L.R 149), l'arbitre a indiqué : [Traduction libre] « L'affaire Fraser ne s'est pas posée sous le régime de la Charte canadienne des droits et libertés, mais je crois que le raisonnement de la Cour concernant la mise en équilibre de la valeur du droit d'un fonctionnaire de s'exprimer librement et de la valeur que représente une fonction publique impartiale et efficace demeure valable et est importante en l'espèce. » (p. 156)

Dans une affaire subséquente (Haydon c. Canada, [2001] 2 C.F. 82 («Haydon no 1»), la Cour fédérale a conclu que « l'obligation de loyauté en common law, telle qu'elle est définie dans l'arrêt Fraser, laisse suffisamment de place à la liberté d'expression garantie par la Charte et constitue donc une limite raisonnable au sens de l'article premier de la Charte ».(p. 120) La Cour d'appel fédérale a cité en l'approuvant cette conclusion (dans Haydon c. Canada, 2005 C.A.F. 249, (« Haydon no 2 »), par. 33).

La véracité de la critique

Dans une autre affaire où Fraser a été appliqué, le tribunal a laissé entendre qu'il faut tenir compte de la mesure dans laquelle le fonctionnaire peut prouver une allégation pour décider si les critères établis dans Fraser sont remplis. Dans Grahn c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] A.C.F. no 36 («Grahn»), la décision reposait sur le fait qu'un fonctionnaire qui avait fait publiquement des allégations concernant notamment des actes illégaux commis par son employeur n'avait pas prouvé que ces allégations étaient vraies.

Le fonctionnaire, un agent d'enquêtes et de contrôle au service de la Commission de l'emploi et de l'immigration du Canada, critiquait fortement la gestion, les politiques, les programmes et les clients de la Commission. Il a transmis à un magazine un document contenant ses critiques, où il était notamment question de fraude. Le magazine s'en est ensuite servi pour publier un article très critique envers la Commission. Le fonctionnaire a été suspendu pendant 15 jours jusqu'à ce que l'enquête soit terminée, après quoi il a été congédié.

Après avoir cité l'extrait de Fraser reproduit ci-dessus (« En règle générale, les fonctionnaires fédéraux doivent être loyaux envers leur employeur, le gouvernement du Canada... », ainsi que les trois exceptions décrites ensuite, dont celle visant le gouvernement engagé dans des actes illégaux), la Cour d'appel a déclaré : « Il n'en reste pas moins qu'après avoir pris la décision très grave d'accuser ses supérieurs d'illégalités, le requérant devait en démontrer le bien-fondé s'il tenait à éviter les conséquences par ailleurs naturelles de ses actions. Comme il l'a reconnu lui-même à l'audience, le dossier ne contient pas une telle preuve. Les seules allégations non confirmées du requérant ne sont certainement pas suffisantes. » En conséquence, le congédiement du fonctionnaire a été maintenu.

Dans une décision ultérieure où la Cour fédérale a adopté l'approche suivie dans Grahn, un fonctionnaire congédié pour avoir critiqué publiquement le gouvernement et avoir allégué que celui-ci aurait commis des actes illégaux soutenait qu'il n'est pas nécessaire que les accusations d'illégalité soient vraies. Il suffisait qu'elles puissent être crues honnêtement ou, à tout le moins, qu'elles soient étayées par certains éléments de preuve. La Cour a indiqué que, même si le fonctionnaire croyait honnêtement ce qu'il disait, l'honnêteté n'était pas suffisante et les allégations devaient avoir un certain fondement logique (Read c. P.G., 2005 CF 798 (« Read »), par. 100). Elle a ensuite ajouté qu'il n'était pas nécessaire de déterminer le degré précis de preuve requis car le fonctionnaire [Traduction libre] « était loin d'avoir fait la preuve de ses allégations selon la prépondérance des probabilités ».(par. 101) Bien qu'elle ait reconnu que le fonctionnaire avait peut-être présenté une meilleure preuve que M. Grahn, la Cour a conclu qu'[Traduction libre] « il ne fait aucun doute qu'il faut plus que l'ombre d'une preuve pour qu'une personne puisse manquer à son obligation de loyauté et à son serment ». (par. 104)

Dans cette affaire, un agent de la GRC était accusé d'avoir désobéi à un ordre de ne pas parler aux médias au sujet d'une enquête sur des activités criminelles impliquant la section de l'immigration de la mission canadienne à Hong Kong. L'agent avait discuté de l'affaire avec les médias écrits et électroniques et avait divulgué des secrets en leur remettant des documents et des renseignements classifiés. Pour se défendre, il disait avoir pensé que des criminels avaient infiltré le système informatique à Hong Kong et étaient ainsi en mesure de délivrer de faux visas. En outre, son supérieur était un criminel essayant de camoufler des actes répréhensibles et une incompétence graves au sein de Citoyenneté et Immigration Canada, des Affaires étrangères et de la GRC. L'agent invoquait la défense de « dénonciateur » en faisant valoir que les deux premières exceptions établies dans Fraser s'appliquaient et qu'il était également visé par une soi-disant troisième exception à l'obligation de loyauté, celle relative à l'« intérêt public légitime ». La Cour a rejeté ces arguments et a maintenu son congédiement.

La vérification des faits

Il est également pertinent de savoir, pour déterminer si un fonctionnaire qui exprime publiquement une critique contrevient à son obligation de loyauté envers son employeur, s'il a tenté de vérifier les faits au préalable.

Dans une décision récente de la Cour fédérale, la preuve démontrait que « la demanderesse ne s'est pas prévalue des nombreuses ressources mises à sa disposition pour déterminer l'exactitude de sa déclaration », (Haydon no 2, [2004] A.C.F. no 932, par. 63 décision confirmée par la Cour d'appel fédérale, 2005 C.A.F. 249). Dans cette affaire, la fonctionnaire, une évaluatrice des médicaments au Bureau des médicaments vétérinaires (le BMV) de Santé Canada, avait fait des commentaires, au cours d'une entrevue avec un journaliste, sur le bien-fondé de l'interdiction imposée à l'égard du boeuf brésilien. Elle a indiqué que l'interdiction était plus une manoeuvre politique (liée à un litige commercial opposant le Canada et le Brésil) qu'une intervention en matière de santé du gouvernement canadien parce qu'elle ne croyait pas qu'il y avait une différence quelconque du risque entre le boeuf brésilien et le boeuf canadien. Elle a été suspendue pour une période de dix jours à la suite des commentaires qui lui étaient attribués dans l'article. La Cour fédérale a maintenu la décision de l'arbitre selon laquelle la fonctionnaire avait manqué à son obligation de loyauté et la sanction disciplinaire était justifiée. Elle a cependant réduit la suspension à cinq jours.

Parler de ses préoccupations à l'interne et se servir des mécanismes internes

Les efforts faits par l'employé pour discuter de ses préoccupations avec son employeur constituent également un facteur pertinent, qui est parfois lié à la vérification des faits.

La Cour fédérale a considéré qu'il s'agissait d'un facteur important lorsqu'elle a conclu que les critiques publiques étaient justifiées dans Haydon no 1. Il est indiqué, dans le sommaire des motifs de la Cour, que « la critique publique diffusée à la télévision nationale n'était pas la première démarche qu'ils faisaient pour qu'on se penche sur la question de la sécurité et de l'efficacité du processus d'approbation des médicaments. Les demandeurs ont tenté à plusieurs occasions d'obtenir qu'on examine leurs préoccupations à l'interne, sans succès. En règle générale, la critique publique sera justifiée lorsque des tentatives raisonnables de régler la question à l'interne n'ont pas été couronnées de succès. » (par. 120)

Les deux fonctionnaires en cause dans cette affaire étaient des scientifiques responsables de l'évaluation des nouveaux médicaments vétérinaires, laquelle avait pour but de garantir l'innocuité pour les humains conformément à la Loi sur les aliments et drogues et au règlement y afférent. Ils s'inquiétaient de l'effet du processus d'approbation des médicaments sur la santé humaine. Après avoir fait des efforts répétés pour se faire entendre à l'interne et avoir, entre autres, demandé une enquête externe et l'intervention du ministre de la Santé et du Premier ministre, ils ont finalement décidé de se plaindre publiquement. Durant une entrevue à une émission nationale de télévision, ils ont exprimé leurs préoccupations sérieuses quant au processus d'évaluation des médicaments et à l'impact que les problèmes en cause pourraient avoir sur la santé des Canadiens. L'un des fonctionnaires a reçu une lettre de réprimande pour avoir donné l'entrevue et avoir ainsi manqué à son obligation de loyauté envers son employeur. L'autre a reçu une lettre de directive lui demandant de s'en tenir aux procédures du ministère au sujet des relations avec les médias.

Après avoir cité abondamment Fraser, la Cour fédérale a conclu, dans une large mesure parce que les fonctionnaires avaient fait part de leurs préoccupations à l'interne de cette façon, que la critique ouverte était justifiée et que les fonctionnaires n'auraient pas dû être réprimandés.

Dans une affaire subséquente (Haydon no 2), la Cour fédérale a cité en l'approuvant une décision antérieure selon laquelle un employé « devrait [...] donner à son employeur la possibilité d'expliquer le problème ou de le corriger. La plupart des employeurs offrent divers mécanismes, formels ou informels, permettant à l'employé de porter plainte au sujet du fonctionnement de l'entreprise. Ce n'est que s'il n'obtient pas satisfaction au moyen de ces mécanismes, que l'employé peut "s'adresser au public" ». (par. 47)

La fonctionnaire (dans Haydon no 2) soutenait que rien de ce que le ministère qui l'employait aurait pu faire à l'interne n'aurait permis de résoudre ses problèmes. L'arbitre a rejeté cet argument. « Malheureusement, nous ne saurons jamais si c'est vrai ou faux, parce que la [fonctionnaire s'estimant lésée] a décidé de ne pas soulever la question à l'interne. Pourtant, je ne pense pas que ce soit au fonctionnaire de décider si l'employeur est capable de s'occuper de son problème ou pas. C'est plutôt au fonctionnaire de faire connaître ses préoccupations à l'interne, puis d'avoir une discussion exhaustive avec l'employeur à ce sujet. » (par. 21)

Dans une décision subséquente, la Cour fédérale a conclu que, même si le fonctionnaire [Traduction libre] « avait été justifié pour d'autres raisons de formuler publiquement des critiques - ce qui n'était pas le cas -, il ne pouvait pas le faire parce qu'il n'avait pas épuisé ses recours internes. Cette conclusion s'explique par le fait qu'un employé loyal donnera à son employeur la possibilité de corriger le problème. » (Read, par. 123, s'appuyant sur Haydon no 2)

Le fonctionnaire a-t-il contacté les médias?

Le fait que le fonctionnaire a pris l'initiative de communiquer avec les médias ou a répondu à des demandes des médias a été considéré comme un facteur pertinent. Dans Haydon no 2, ce sont les médias qui étaient entrés en contact avec la fonctionnaire. La Cour fédérale a fait remarquer qu'« [i]l s'agissait [...] dans une certaine mesure d'une circonstance atténuante », l'arbitre ayant réduit la durée de la suspension de dix à cinq jours.(par. 24) Néanmoins, le fait de ne pas avoir contacté les médias ne justifiait pas la critique formulée publiquement par la fonctionnaire ni sa prétention selon laquelle ses déclarations avaient été prises hors contexte.

La nature du poste du fonctionnaire

Le poste et la visibilité du fonctionnaire sont des facteurs pertinents selon l'arrêt Fraser. Par exemple, le fait qu'un fonctionnaire est un scientifique et qu'il critique publiquement une décision du gouvernement reliée à son champ d'expertise peut peser contre lui lorsque l'obligation de loyauté est mise en équilibre avec la liberté d'expression. Dans Haydon no 2, la Cour fédérale a conclu qu'« [i]l était certes raisonnable pour l'arbitre d'inférer que l'opinion [de la fonctionnaire] était digne d'être publiée à cause du poste de scientifique qu'elle occupait à Santé Canada ». (par. 61)

Par ailleurs, les tribunaux n'accordent pas nécessairement de poids à la prétention selon laquelle le fonctionnaire fait simplement part de son opinion aux médias. Dans Haydon no 2, la fonctionnaire avait insisté pour préciser qu'« elle donnait sa propre opinion », mais l'arbitre a indiqué que « quelqu'un qui met son nom sur une déclaration publique court le risque qu'on lui attribuera plus ou moins de poids en fonction de la compétence de la personne à qui la déclaration est attribuée ». L'arbitre a conclu que le nom de la fonctionnaire avait énormément d'importance, « beaucoup plus d'importance qu'une "source anonyme" ». La fonctionnaire « était une scientifique de Santé Canada qui déclarait qu'il ne s'agissait pas d'une question de santé [la décision d'interdire le boeuf brésilien]. À tout le moins, cela aurait causé de la confusion dans le public, et cela a certainement causé des perturbations au ministère. Les membres de l'équipe multidisciplinaire ont dû cesser de planifier leur voyage au Brésil pour se consacrer plutôt à la préparation de notes d'information pour le Ministre. » (par. 61) (La Cour d'appel fédérale a souligné ce passage dans sa décision de rejeter l'appel de la décision de la Cour fédérale, par. 44.)

Outre le statut professionnel et la visibilité du poste du fonctionnaire, le niveau qu'il occupe au sein de l'appareil gouvernemental peut être pertinent. « La nécessité de l'impartialité et même de l'apparence d'impartialité n'est pas uniforme à tous les échelons de la fonction publique. Comme l'affirme le juge en chef Dickson dans l'arrêt Fraser [...] : «Il ressort implicitement des motifs de l'arbitre que le degré de modération dont on doit faire preuve dépend du poste et de la visibilité du fonctionnaire» (p.466)[...]. Appliquer à un sous-ministre et à un employé de cafétéria une norme identique me paraît aller vraiment trop loin; de plus, cela ne satisfait pas au critère selon lequel une mesure doit, dans des limites raisonnables, être soigneusement conçue pour porter le moins possible atteinte à la liberté d'expression. » Ces commentaires ont été formulés dans Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, par. 61, où la Cour suprême du Canada a invalidé l'interdiction absolue visant les activités politiques partisanes prévues par la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, sauf dans la mesure où elle s'appliquait à un « administrateur général ». (La disposition en cause a été modifiée depuis.)

L'exception concernant la vie, la santé ou la sécurité; « intérêt public légitime »

Les tribunaux ont considéré que la conduite des scientifiques de la fonction publique qui expriment leurs préoccupations concernant le processus d'approbation des médicaments à la télévision après avoir, sans succès, fait part à maintes reprises de leurs inquiétudes à l'interne était visée par l'exception décrite dans Fraser concernant la divulgation de politiques gouvernementales mettant en danger « la vie, la santé ou la sécurité ». Dans Haydon no 1, la Cour fédérale a conclu que la conduite des fonctionnaires « constituait une exception à l'obligation de loyauté en common law telle que définie dans l'arrêt Fraser. Leurs déclarations ont soulevé une préoccupation légitime d'intérêt public au sujet de l'efficacité de la procédure d'approbation des médicaments au sein du Bureau des médicaments vétérinaires. » (sommaire, p. 86)

Après avoir cité la partie de l'arrêt Fraser où il est question des trois exceptions, la Cour fédérale les a résumées en disant qu'elles s'appliquent aux « questions d'intérêt public ». Elle a ajouté : « Lorsqu'une question suscite un intérêt public légitime et doit être débattue ouvertement, l'obligation de loyauté ne peut pas interdire toute divulgation par un fonctionnaire. » (par. 83; italique ajouté) Comme il a été mentionné dans le paragraphe précédent, la décision était fondée sur la deuxième exception décrite dans Fraser (danger pour la vie, la santé ou la sécurité), mais ce nouveau critère d'une question suscitant « un intérêt public légitime [devant] être débattue ouvertement » a été appliqué dans d'autres affaires par la suite, apparemment pendant peu de temps toutefois. Comme le reste de la présente section le montre, ce critère a été adopté dans certaines affaires subséquentes. Ainsi, il a été appliqué dans quatre décisions de la Commission des relations de travail dans la fonction publique (Chopra, Lewicki et Scott, citées ci-dessous; il n'y a que dans Chopra que la Commission a jugé qu'il était rempli). En outre, la Cour fédérale l'a appliqué dans un cas, où elle a cependant jugé qu'il n'était pas rempli (Haydon no 2), l'a mentionné sans l'appliquer dans une autre affaire (Stenhouse) et, plus récemment, l'a rejeté deux fois. (Read, Chopra no 2)

Dans la première décision, la seule où le tribunal a jugé que le critère était rempli, un employé de Santé Canada avait été suspendu pendant cinq jours pour avoir fait des critiques sur l'expérience des minorités visibles dans son ministère lors d'une conférence. La Commission des relations de travail dans la fonction publique a considéré que ces critiques étaient justifiées et a indiqué : « La déclaration [du fonctionnaire] n'a pas nui à sa capacité de s'acquitter de ses fonctions d'évaluateur des médicaments et il n'a pas manqué à son devoir de loyauté. L'arrêt Fraser [...] reconnaît qu'il y a des exceptions à ce devoir et en donne une liste non exhaustive. J'estime quant à moi que les propos [du fonctionnaire] constituent une exception au devoir de loyauté et qu'il s'exprimait sur une question importante d'intérêt public (voir Haydon [...]). À mon avis, le racisme et l'équité en matière d'emploi sont des questions qui transcendent la situation de l'individu; elles sont d'intérêt public. » (Chopra c. Conseil du Trésor (Santé Canada), 2001 CRTFP 23, (« Chopra no 1 ») par. 91)

Dans trois affaires subséquentes, le tribunal a considéré que les critiques formulées publiquement n'étaient pas justifiées parce qu'elles n'étaient pas visées par les exceptions établies dans Fraser et qu'elles n'avaient pas trait à une question d'« intérêt public légitime ».

Dans la première de ces affaires, un inspecteur des grains au service de la Commission canadienne des grains avait critiqué les politiques sur la qualité des grains de son employeur lors d'une conférence publique, notamment les répercussions financières que ces politiques auraient sur les producteurs de grains. Dans sa décision, la Commission des relations de travail dans la fonction publique a dit : « ... [le fonctionnaire] s'est activement opposé aux politiques de son employeur. Ces politiques ne mettaient pas en danger la vie, la santé ou la sécurité du fonctionnaire qu'il est ou d'autres personnes et ne lui faisaient pas non plus commettre des actes illégaux, pas plus qu'à son employeur, d'ailleurs. Je ne suis pas d'avis que ce que [le fonctionnaire] a déclaré publiquement était justifié par des craintes légitimes pour le public exigeant un débat public. La question relative à la norme de classement unique ou à la nouvelle méthode de détermination des concentrations d'ergot n'est pas d'un intérêt public exceptionnel. [...] Je conclus par conséquent que les allégations [du fonctionnaire] ne correspondaient pas aux exceptions précisées dans les arrêts Fraser et Haydon no 1. » (L'importance de l'ergot est expliquée plus haut dans la décision : « ... l'ergot est une moisissure qui contamine le blé et certaines autres céréales. La quantité d'ergot infectant un échantillon de blé est un des critères utilisés pour déterminer la catégorie du grain et, partant, la valeur d'une cargaison. ») (Lewicki c. Conseil du Trésor (Commission canadienne des grains), 2002 CRTFP 37, par. 49 et 20)

Dans une autre affaire, un percepteur des impôts de Revenu Canada avait eu des relations difficiles avec ses superviseurs et avec la direction. Quand ses plaintes de harcèlement et de traitement abusif n'ont pas été réglées à sa satisfaction par l'employeur, il en a parlé à un journal. Il a aussi été interviewé par une station de radio sur la question ainsi que sur d'autres critiques visant la direction. En outre, il a manifesté en public avec une pancarte critiquant Revenu Canada et le gouvernement libéral. Des stations de télévision ont diffusé des reportages à ce sujet; dans un de ces reportages, le fonctionnaire critiquait la politique de perception des impôts du gouvernement. Il a été congédié pour avoir divulgué des renseignements confidentiels au public et pour avoir ouvertement critiqué son employeur en formulant des allégations mensongères et malhonnêtes au sujet de l'Agence.

Le fonctionnaire se plaignait principalement du fait que l'Agence avait deux poids deux mesures en ce qui concernait le traitement de certains employés qui avaient utilisé le système de courrier électronique pour envoyer des blagues obscènes. Alors que son gestionnaire n'avait fait l'objet que d'une réprimande verbale, six employés n'appartenant pas à la direction avaient été suspendus pendant deux jours.

Dans ses motifs (Scott c. ADRC, 2001 CRTFP 82), la Commission des relations de travail dans la fonction publique a indiqué que le fonctionnaire ne faisait pas valoir que les critiques qu'il avait formulées publiquement étaient visées par les premières exceptions énoncées dans l'arrêt Fraser (actes illégaux ou politiques mettant en danger la vie, la santé ou la sécurité). Il soutenait plutôt que « la manière dont le système de courrier électronique était utilisé à Revenu Canada était une question d'intérêt public » - la transmission de renseignements de nature délicate concernant les contribuables - « quoique dans une moindre mesure que les préoccupations liées à la santé en cause dans l'arrêt Haydon [2001]. La preuve révèle que les médias se sont intéressés aux allégations voulant que l'employeur ait deux poids deux mesures, comme en témoignent les divers reportages et éditoriaux sur le sujet. Cet intérêt des médias signifie-t-il que les doléances [du fonctionnaire] constituaient une question légitime d'intérêt public nécessitant un débat public comme il est dit dans l'arrêt Haydon no 1? » (par. 76 et 77)

Après avoir examiné la preuve, la Commission a conclu : « Cet élément de preuve contredit les allégations selon lesquelles l'employeur a deux poids deux mesures et ne suscite donc pas un intérêt public légitime nécessitant un débat public. J'ai examiné l'ensemble des éléments de preuve soumis à l'audience et je n'y ai pas trouvé de question importante d'intérêt public, comme ce fut le cas dans l'arrêt Haydon no 1. » (par. 77) Elle a ajouté : « Les critiques publiques formulées par [le fonctionnaire] ne satisfont pas au critère énoncé dans l'arrêt Fraser et n'entrent pas non plus dans la catégorie plus générale des questions d'intérêt public mentionnée dans l'affaire Haydon. [Le fonctionnaire] s'en est pris de manière très visible à son employeur et a fait montre d'un manque de loyauté qui est incompatible avec ses fonctions. » (par. 83) La Commission a jugé que son congédiement était la sanction disciplinaire appropriée.

Dans Haydon no 2, la Cour fédérale a statué que les critiques de la scientifique de Santé Canada (au sujet du bien-fondé d'une interdiction visant l'importation de boeuf brésilien) « ne comport[aient] pas de questions d'intérêt public du genre de celles qui étaient en cause dans l'affaire Haydon no 1. Elles ne port[aient] pas sur des questions pressantes comme le fait que la santé et la sécurité publiques sont mises en danger (ou un acte illégal de la part du gouvernement). » (par. 69)

Dans une autre décision (Stenhouse c. Canada (Procureur général), [2004] A.C.F. no 469 (« Stenhouse »), la Cour fédérale se sert des exceptions établies dans Fraser. Elle cite de longs passages de la décision Haydon no 1 et rappelle le critère concernant les questions d'« intérêt public légitime » qui y est décrit (par. 33 et 34), sans toutefois l'appliquer dans ses motifs de jugement.

Dans la décision récente, la Cour fédérale a examiné attentivement les motifs de Fraser et d'Haydon no 1. Elle a indiqué que les critiques des fonctionnaires dans cette dernière affaire étaient visées par l'exception relative au danger à la vie, à la santé et à la sécurité établie dans Fraser. Elle a rappelé que la Cour suprême avait précisé dans Fraser que la liste de trois exceptions n'était pas exhaustive. Dans une conclusion importante, la Cour fédérale a mentionné : [Traduction libre] « À mon avis, l'intérêt public légitime en général n'est pas une exception à l'obligation de loyauté qu'un employé a envers son employeur. » ( par. 109) Dans la plus récente décision, Chopra c. Canada (Conseil du Trésor), 2005 FC 958, (« Chopra no 2 »), la Cour fédérale a déclaré qu'elle n'était « pas convaincue que [Haydon no 1] reconnaissait une autre exception. [Son] emploi de termes généraux, " questions d'intérêt public légitime "... ne visait qu'à donner une description générale des exceptions déjà établies dans Fraser » (par. 27).

Compte tenu en particulier des décisions antérieures mentionnées précédemment, ces rejets explicites de la Cour fédérale semblent invalider le critère de l'« intérêt public légitime ».

Une divergence par rapport aux politiques

Les critiques ouvertes qui sont motivées par une insatisfaction générale par rapport aux politiques et qui n'ont pas pour but de révéler des actes illégaux ou une menace à la vie, à la santé ou à la sécurité peuvent ne pas satisfaire aux critères d'exception établis dans Fraser et entraîner des sanctions disciplinaires.

C'est la conclusion à la laquelle la Cour fédérale est arrivée dans Stenhouse. Dans cette affaire, un agent de la GRC avait divulgué différents documents confidentiels décrivant la stratégie de la GRC concernant la lutte contre les bandes de motards hors la loi et les ressources allouées à cette lutte à un auteur qui a ensuite publié l'information dans un livre. Après avoir qualifié les deux premières exceptions établies dans Fraser (actes illégaux et menace à la vie, à la santé ou à la sécurité) de défense de « dénonciateur » (par. 32), la Cour a conclu que l'agent de la GRC ne pouvait pas invoquer ce moyen de défense.

« Bien que la liberté d'expression des fonctionnaires et, en l'espèce, des membres de la GRC, est protégée en common law et par la Charte, la défense de « dénonciateur » doit être utilisée de manière responsable. Elle n'autorise pas un employé mécontent à violer son obligation de loyauté en common law ou son serment du secret. En l'espèce, les documents confidentiels divulgués par [l'agent de la GRC] font état de son insatisfaction par rapport à une politique confidentielle de la GRC au sujet de la répartition des ressources pour lutter contre la criminalité. Les documents en cause ne font état d'aucun geste illégal qui aurait été commis par la GRC, non plus que d'une pratique ou politique qui mettrait en cause la vie, la santé ou la sécurité du public. La politique contestée de la GRC porte sur la répartition de [...] ressources dans le cadre de la lutte aux divers types de criminalité, politique avec laquelle [l'agent de la GRC] n'était pas d'accord. Il s'agissait toutefois d'une politique confidentielle à laquelle les dirigeants de la GRC, qui connaissent et comprennent le contexte plus large de la criminalité au Canada, étaient arrivés de façon appropriée. En conséquence, bien que la Cour reconnaisse l'importance des objectifs visés par la défense de « dénonciateur », elle ne considère pas que cette défense s'applique en l'espèce. » (par. 39)

Attribution de motifs inappropriés

L'attribution publique, par un fonctionnaire, de motifs inappropriés ou douteux aux pratiques du gouvernement pourrait constituer un facteur déterminant pour démontrer qu'il y a eu manquement à l'obligation de loyauté.

Dans Chopra no 2, le fonctionnaire, un scientifique à Santé Canada, a été suspendu sans traitement pour une période de cinq jours après s'être adressé aux médias et critiqué la décision du ministère d'accumuler des stocks de médicaments pour parer à une éventuelle attaque terroriste après les attentats du 11 septembre 2001.

Voici certaines de ses déclarations : [Traduction libre] « l'accumulation de stocks d'antibiotiques pour parer à une éventuelle attaque terroriste ne fait que donner bonne impression pour que le ministre de la Santé...puisse dire : " Nous sommes prêts. " Je pense que c'est juste de l'hyperbole journalistique qui effraie inutilement les gens en leur disant : " Il va arriver quelque chose ". En fait, il n'arrivera rien. » Le fonctionnaire a également dit : [Traduction libre] « Le Ministère se sent encouragé par cette guerre. Le moment est venu pour lui de s'en prendre aux gens qu'il croit vulnérables. » (déclarations citées au par. 8).

En rejetant la demande d'examen judiciaire visant à casser la décision de la Commission des relations de travail dans la fonction publique d'imposer une suspension de cinq jours, la Cour fédérale a indiqué que [Traduction libre] « dans les circonstances de l'affaire, M. Chopra avait manqué à son obligation de loyauté en tant que fonctionnaire par sa conduite en exprimant ses opinions et en attribuant au ministre et à son ministère des motifs inappropriés » (par. 44).

L'obligation de loyauté : un concept en évolution

Il ressort de l'analyse des décisions qui précèdent que l'application des principes, exceptions et facteurs concernant l'obligation de loyauté peut être difficile dans certaines circonstances. L'obligation de loyauté a cependant été décrite avec suffisamment de précision par les tribunaux pour que le gouvernement, en tant qu'employeur, et les fonctionnaires sachent comment agir dans la plupart des situations. Comme la Cour fédérale l'a dit dans Haydon no 1 : « ... l'obligation de loyauté est un principe juridique bien connu et admis depuis longtemps qui fournit une norme intelligible permettant d'évaluer la conduite d'un employé. Je comprends que l'application de ce principe à un cas particulier peut être difficile, mais difficulté d'interprétation n'équivaut pas à absence de norme intelligible. » (par. 75)

Le fait que l'application de l'obligation de loyauté pose parfois des problèmes illustre la difficulté d'établir un équilibre entre des intérêts fondamentaux comme l'impartialité de la fonction publique et la liberté d'expression des fonctionnaires, en particulier dans une organisation aussi vaste et complexe que la fonction publique du Canada. En raison de l'importance de ces intérêts, on peut s'attendre à ce que cette mise en équilibre soit de nouveau contestée. Nombre de causes faisaient l'objet de litiges au moment de la rédaction du présent document. Les décisions qui seront rendues devraient clarifier et approfondir la signification de l'obligation de loyauté.

Résumé

Les principes, exceptions et facteurs qui apparaissent dans ces jugements de cour sur l'obligation de loyauté, incluant une décision de la Cour suprême du Canada , peuvent être résumés de la manière suivante :

l'obligation de loyauté des fonctionnaires envers le gouvernement du Canada englobe l'obligation de ne pas critiquer publiquement le gouvernement du Canada.
le manquement à l'obligation de loyauté peut entraîner des mesures disciplinaires, y compris le congédiement;
toutefois, l'obligation de loyauté n'est pas une valeur absolue, et les critiques ouvertes peuvent être justifiées dans certaines circonstances;
pour déterminer si des critiques ouvertes sont justifiées et, de ce fait, ne peuvent entraîner de mesures disciplinaires, il faut établir un équilibre entre l'obligation de loyauté et d'autres intérêts comme la liberté d'expression du fonctionnaire;
voici trois situations dans lesquelles la conciliation de ces intérêts entraînera vraisemblablement une exception à l'obligation de loyauté :

le gouvernement commet des actes illégaux

ses politiques mettent en danger la vie, la santé ou la sécurité;

les critiques du fonctionnaire n'ont aucun effet sur son aptitude à accomplir d'une manière efficace ses fonctions ni sur la façon dont le public perçoit cette aptitude.

Les critiques peuvent diminuer l'aptitude du fonctionnaire à accomplir 1) son travail ou 2) tout autre emploi dans la fonction publique (c'est-à-dire de demeurer dans la fonction publique) et, de ce fait, justifier une mesure disciplinaire. La façon dont le public perçoit cette aptitude a autant d'importance que l'aptitude réelle. Compte tenu des principes et des exceptions énoncés ci-dessus, on peut déduire qu'il y a empêchement dans les deux cas, sans qu'aucune preuve directe ne soit nécessaire.

L'obligation de loyauté peut s'appliquer en vertu des principes décrits précédemment même si les critiques ne concernent pas le travail ou le ministère du fonctionnaire.