Annulée [2009-10-01] - Règlement sur la Garantie à l'égard des dettes dues à Sa Majesté - Circulaire du CT 1989-2

CIRCULAIRE NO : 1989-2

DOSSIER NO : 5840/S444

C.T. NO : 809634

DATE : le 11 janvier 1989

AUX : Sous-chefs des ministères et chefs des organismes et des établissements publics

OBJET : Règlement sur la garantie à l'égard des dettes dues à Sa Majesté

CETTE CIRCULAIRE ÉTABLIT LA POLITIQUE RELATIVE À L'ÉVALUATION, LA PRISE, LA LIBÉRATION ET LA RÉALISATION DE GARANTIES DONNÉES À L'ÉGARD DE CRÉANCES DE SA MAJESTÉ, ET À L'APPLICATION DU RÈGLEMENT QUI S'Y RATTACHE.

1. Le règlement a pour but de protéger les intérêts de la Couronne sans imposer une charge excessive au débiteur ou à la personne qui se porte garant de ce dernier. Alors que la loi actuelle accorde une certaine priorité aux réclamations de la Couronne devant les créanciers ordinaires, le règlement permet au gouvernement d'accepter des garanties précises. La politique veut encourager le paiement des créances en obtenant des garanties précises. Toutefois, ni le règlement ni cette politique n'oblige un débiteur à fournir une garantie.

2. Sans imposer une charge excessive au débiteur ou à la personne qui s'en porte garant, les ministères devraient chercher activement à obtenir des garanties quand ceci concorde avec de bonnes pratiques d'affaires et promouvoit le repaiement des créances de Sa Majesté selon l'échéancier prévu.

3. Les ministères devraient s'en tenir aux garanties propre à maintenir chez le débiteur l'engagement d'acquitter la créance.

4. Les ministères doivent veiller à ce que toute substitution de garantie ne réduise pas, par inadvertance, la protection visée à l'origine.

5. Les ministères doivent prendre toutes les précautions raisonnables pour assurer la réalisation future du droit de la Couronne au bien cédé.

6. La valeur de garantie des actifs doit être établie de façon équitable et uniforme.

7. En cas de défaut, les ministères ne devraient réaliser les garanties qu'en dernier recours, quand toutes les autres méthodes de recouvrement ont échoué.

8. Les ministères devraient imputer les frais directs, avec intérêts, aux débiteurs et créditer tout recouvrement contre ces frais avant de réduire la ou les créances.

9. Au besoin, les ministères obtiendront aide et conseils de leurs services du Contentieux qui conféreront, s'il le faut, avec la section du contentieux des affaires civiles appropriée.

10. Le règlement et la politique s'appliquent à tous les organismes considérés comme ministères au sens de l'article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP), (S.R. 1985).

11. Le règlement ne remplace pas les pouvoirs énoncés dans les lois et règlements actuels; il les complète et institue des pouvoirs jusqu'alors inexistants.

Exigence de garantie

12. À titre de principe général, et sans que cela remplace la vérification de la solvabilité du débiteur éventuel, on devrait chercher activement à obtenir une garantie, quand ceci concorde avec de bonnes pratiques d'affaires, chaque fois :

1. qu'il y a un doute quant à la capacité ou à la volonté future du débiteur d'acquitter la créance conformément aux échéances prévues;
2. que le débiteur n'acquitte pas la créance conformément aux échéances prévues et n'est ni dans une position financière de payer sur-le-champ le montant dû ni en mesure d'emprunter ce montant aux sources usuelles;
3. que la pratique commerciale courante dans le genre d'opération envisagée est de prendre une garantie, p. ex. un nantissement ou une hypothèque, s'il s'agit de la vente de biens immobiliers; ou
4. que le débiteur a suffisamment de biens immeubles ou d'autres actifs pour acquitter la créance mais est temporairement insolvable, et il serait déraisonnable de lui demander de vendre ses biens pour payer le montant dû.

Garanties acceptables

13. Le ministre responsable du recouvrement d'une créance de Sa Majesté peut accepter un droit sous forme de gage, de cession, de débenture, d'hypothèque, de charge, de nantissement ou de droit de rétention sur les biens d'un débiteur, ou de la personne qui se porte caution. Quoique le règlement ne les énumère pas, d'autres formes de garanties qui confèrent un tel droit pourraient aussi être acceptables. Toutefois, ceci ne permet pas d'accepter une garantie au lieu du paiement immédiat lorsque les modalités dûment approuvées du marché exigent le paiement immédiat.

14. Conformément au règlement, seuls les droits :

1. sur les biens immobiliers ou personnels actuels ou futurs du débiteur et
2. sur les biens personnels actuels ou immobiliers de la personne qui est garant ou caution du débiteur

sont réputés constituer une garantie aux fins de l'alinéa 156 b) de la LGFP, (S.R. 1985).

Bien que la cession du futur salaire d'un débiteur puisse être acceptée comme garantie, le règlement n'autorise pas un ministère à accepter la cession du futur salaire d'une personne qui se porte caution. Toutefois, un droit sur un bien que possède actuellement l'une ou l'autre de ces personnes peut être accepté comme garantie.

15. Les ministères devraient éviter que le débiteur trouve plus avantageux de renoncer à sa garantie plutôt que d'acquitter la créance. Ceci vaut d'autant plus lorsque le bien offert en garantie servira à produire le revenu à partir duquel la créance sera acquittée. Il peut s'agir, par exemple, d'actions dans une entreprise privée, ou d'immeubles ou de matériel destinés à un usage spécial pour lequel il n'existe qu'un marché limité, s'il en est. Prendre une garantie vise à assurer le paiement d'une créance et non à liquider ou à acquérir un bien.

16. Les ministères devraient, dans l'étude des offres de garantie, donner la préférence d'abord à des dépôts de garantie ou à des garanties offertes par les banques ou les autres institutions financières et ensuite aux biens libérés appelés à maintenir leur valeur ou à prendre de la valeur. Un droit de deuxième rang sur un bien peut, à la rigueur, être accepté comme garantie lorsque la somme de ce droit et de tous les autres droits jouissant d'une plus grande priorité ne dépasse pas la valeur de réalisation prévue du bien, après avoir déduit les frais de réalisation.

Recouvrements

17. Nonobstant toute prise de garantie conformément à cette politique, on s'attend à ce que les ministères prennent les mesures usuelles de perception compatibles avec une saine gestion des comptes à recevoir sans imposer une charge excessive ni à un débiteur ni à une personne qui s'en porte garant.

Montant de la garantie

18. Sous réserve des autres règlements, politiques et lignes directrices applicables, et à la lumière des circonstances particulières à chaque cas, les ministères devraient s'en tenir à une garantie propre à maintenir chez le débiteur l'engagement d'acquitter la créance. En déterminant les garanties requises, les ministères devraient préciser si le bien cédé doit être assuré, aux frais du débiteur, et si l'assurance doit être payable à Sa Majesté.

19. Une garantie qui ne couvre actuellement qu'une partie de la dette peut être acceptée lorsqu'elle est la seule disponible ou que l'on n'exige pas une pleine garantie. Ceci peut être approprié, notamment, dans les cas où :

1. des droits existants jouissant d'une plus grande priorité seront réduits en temps et lieu de façon à fournir la garantie requise par le gouvernement; ou
2. l'enregistrement d'un droit est justifié afin d'empêcher que de futurs créanciers ne jouissent d'un droit de rang supérieur.

Substitution

20. Quand la Couronne a l'autorité de substituer une garantie détenue par une autre, la valeur réalisable nette du nouveau bien doit être au moins égale au moindre de :

1. la valeur de garantie attribuée originellement au bien qu'il remplace, ou
2. du reste de la créance.

Force exécutoire

21. On devrait avoir recours à un conseiller juridique pour s'assurer de la validité et de la réalisation future du droit de la Couronne à la garantie en voie d'être acceptée et, lorsque la garantie est acceptée, pour consigner le droit de la couronne conformément aux lois provinciales ou territoriales applicables. On doit s'assurer que :

1. le bien offert en garantie est cédable à la Couronne (par exemple, les bons d'épargnes du Canada ne peuvent pas être cédés à une tierce partie actuellement et des réserves s'appliquent aux régimes enregistrés d'épargne-retraite),
2. que le bien offert en garantie appartient effectivement à la personne qui l'offre etp
3. que cette personne, ou quiconque agissant en son nom, ait qualité pour prendre de telles dispositions.

Ces remarques valent particulièrement lorsque des biens «familiaux» sont en cause et que la mise en garantie exige le consentement des deux conjoints.

22. Avant d'accepter une garantie d'une personne qui se porte caution ou garant, en particulier un conjoint ou un parent plus âgé du débiteur, les ministères devrait obtenir une preuve que cette personne n'a pas pris sa décision sans avoir d'abord consulté son avocat ou son notaire. Une défense visant à prouver que ces personnes ont été exploitées pourrait gêner la Couronne dans la réalisation de sa garantie.

Évaluation de la garantie

23. De façon à tenir compte du risque de dévaluations ultérieures, la valeur maximale de garantie de tout bien doit être établie conformément à l'annexe ci-jointe. La valeur d'une garantie devrait être fondée sur la valeur la plus basse du bien. Par exemple, on doit se fonder sur la valeur courante d'un bien-fonds et non sur son appréciation future. S'il y a lieu de croire que le bien puisse se déprécier à une valeur moindre que celle prévue à l'annexe ci-jointe, la valeur de garantie devrait être réduite en conséquence.

24. Les ministères devraient obtenir l'évaluation d'un expert lorsque :

1. la garantie envisagée est un bien-fonds censé couvrir une créance de plus de 100 000 $;
2. la valeur prétendue, en particulier la valeur de réalisation future, du bien offert en garantie est mise en doute plus que de coutume; ceci s'appliquerait habituellement aux pierres et métaux précieux, et souvent aux biens meubles.

Pour ce qui est de pierres et métaux précieux, il serait prudent d'obtenir au moins deux évaluations et on devrait fonder l'estimation de la valeur marchande courante sur la moyenne de celles-ci.

25. Afin de s'assurer que les garanties en main continuent d'offrir la protection visée, les ministères devraient évaluer leurs dossiers au moins une fois l'an et prendre rapidement les mesures qui s'imposent pour corriger la situation. Toutefois, tel que spécifié à la note 2 de l'annexe ci-jointe, certains genres de garantie demandent un suivi plus rigoureux.

Quittance ou mainlevée de garantie

26. Conformément aux alinéas 3a) et b) du règlement, le ministre responsable du recouvrement d'une créance de Sa Majesté peut signer les documents nécessaires pour donner quittance et mainlevée de toute garantie, soit :

1. au complet, au moment de l'acquittement de la créance de Sa Majesté;
2. en partie, au moment du paiement de la partie de la créance à laquelle s'applique la garantie acceptée pour ce montant.

27. Par souci de sécurité et de clarté quand on prévoit d'avoir à libérer une partie des garanties, les ministères devraient, sous la direction d'un conseiller juridique, ajouter aux instruments de garantie des dispositions régissant l'émission de toute quittance ou mainlevée à l'égard d'une partie de la garantie reçue. Par exemple, on pourrait faire correspondre certains biens à des parties précises de la créance. De même, d'un point de vue juridique, il peut s'avérer préférable d'exécuter un instrument de garantie séparé pour chaque partie de la créance.

28. Toute quittance ou mainlevée à l'égard d'une garantie peut aussi être donnée lorsque, par suite d'une autre forme d'acquittement comme la renonciation, la remise, ou un compromis dûment autorisé, il a été, de l'avis d'un conseiller juridique, mis fin à la créance.

29. Les ministères devraient, au moment de donner quittance ou mainlevée à l'égard d'une partie de la garantie, veiller à ce que les droits de la Couronne à l'égard du reste de la garantie soient intacts et qu'ils ne baissent pas dans l'ordre de priorité.

Réalisation de la garantie

30. Avant de réaliser une garantie, les ministères doivent d'abord épuiser de façon logique et rapide toutes les autres possibilités de recouvrement, dont les mesures de compensation s'il y a lieu et si possible.

31. Si les mesures de recouvrement ne produisent pas les résultats escomptés, le ministère chargé du recouvrement de la créance devrait tenter de réaliser la garantie sans tarder, avec, au besoin, l'aide d'un avocat, après s'être d'abord assuré que cette action n'inflige pas des charges excessives ni au débiteur ni, le cas échéant, à la personne qui s'en porte caution ou garant. Les ministères ne devraient donc pas tenter de réaliser la garantie dans les cas qui, pour des raisons législatives, administratives, humanitaires ou autres, ne se prêtent pas à ce genre d'intervention selon les autorités ministérielles supérieures qui les ont examinées de près.

32. Sous réserve du paragraphe 33, si le débiteur commet un acte de faillite, mais n'a ni fait une cession volontaire ni été l'objet d'une requête de mise en faillite, le ministère chargé du recouvrement de la créance devrait, avec l'aide nécessaire d'un avocat et l'autorisation écrite de son sous-chef, ou celle d'une personne que le sous-chef a autorisée par écrit à cette fin, poursuivre les démarches de recouvrement conformément aux dispositions de la Loi sur la faillite tout en respectant la présente politique et les objectifs du programme en vertu duquel la créance est survenu.

33. À moins d'un avis juridique contraire, les ministères ne devraient pas tenter de déposer une requête en vue d'obtenir une ordonnance de séquestre contre le débiteur lorsqu'ils détiennent une garantie suffisante à moins :

1. qu'on puisse ainsi accroître grandement les chances de recouvrer le montant dû, et
2. que le montant dû à Sa Majesté soit important.

Dans de tels cas, cependant, en agissant rapidement, on pourrait empêcher la disparition d'autres biens, qui sont requis soit pour acquitter la créance soit pour réduire le montant de la perte qui s'ensuivra.

34. Si le tribunal a déjà rendu une ordonnance de séquestre contre le débiteur, le ministère devrait envisager, sous réserve de l'avis d'un conseiller juridique, d'exercer son droit de réaliser sa garantie indépendamment des autres créanciers et déposer une réclamation prioritaire auprès du syndic pour le découvert.

Coût de la garantie

35. Sauf lorsqu'un conseiller juridique avise qu'il y a indication contraire dans la loi, les frais d'évaluation, d'enregistrement, de réalisation et tous les frais juridiques afférents devraient être imputés, avec intérêt, au débiteur. Cet intérêt doit être calculé à compter du moment où les frais sont encourus jusqu'au moment où ils sont recouvrés. Tous les montants reçus devrait servir :

1. d'abord à recouvrer ces coûts, i.e. en payant en premier lieu les intérêts afférents à ces coûts et ensuite ces coûts proprement dits; et
2. puis à la créance ou aux créances initiales de Sa Majesté, i.e. en payant d'abord tout intérêt dû sur la créance.

36. Pour établir l'autorité d'imputer de tels frais d'intérêt et éviter querelles et litiges, les ministères doivent, sous la direction d'un conseiller juridique, s'assurer que les documents établissant la créance et la garantie rendent compte de ce qui précède.

37. Le règlement ci-joint a été pris par le gouverneur en conseil le 14 août 1987, sur la recommandation du président du Conseil du Trésor et du ministre des Finances, conformément à l'article 156 de la LGFP, S.R. 1985, et a été inscrit au registre du greffier du Conseil privé le 14 août 1987 comme étant le DORS/87-505. Il a été publié le 2 septembre 1987 dans la Partie II de la Gazette du Canada.

38. Cette politique entre en vigueur immédiatement. Elle figurera dans le Guide de l'administration financière, sous forme de modification, dont la publication annulera la présente circulaire.

39. Les demandes de renseignements concernant la présente circulaire doivent parvenir à l'adresse suivante :

Direction de la politique de comptabilité et d'attribution des coûts
Bureau du Contrôleur général
L'Esplanade Laurier
Tour ouest, 8e étage
300, avenue Laurier
Ottawa (Ontario)
K1A 1E4
Tél. : (613) 957-9671

Le sous-contrôleur général
Direction de la politique de comptabilité et d'attribution des coûts
J.Q. McCrindell

Valeur maximale de garantie attribuée à un bienp accepté comme garantie à l'égard de créances de Sa Majesté
(en vertu du paragraphe 23 de la circulairep et sous réserve des notes de la présente)

NOTA:

Une police d'assurance couvrant les risques susceptibles de réduire la valeur du bien accepté comme garantie ne constitue pas une garantie. C'est également le cas d'une police d'assurance sur la vie du débiteur; seule une valeur de rachat nette peut être considérée comme une garantie. Toute police de cette nature doit être faite dûment payable à Sa Majesté.

Salaires futurs

Sous réserve de la restriction concernant la cession d'un bien futur en garantie imposée par le règlement ci-joint et des lignes directrices concernant la façon de déterminer la capacité de payer du débiteur (voir le chapitre 10.6 du Guide d'administration financière pour les ministères et organismes du gouvernement du Canada sous la rubrique «Méthodes normale de perception»), une cession du (futur) salaire du débiteur peut être acceptée comme garantie. Cependant, la valeur maximale de garantie des salaires futurs doit être évaluée en fonction de la mesure dans laquelle les salaires périodiques couvriront les paiements périodiques futurs. En conséquence, seul le revenu net courant dépassant le seuil de la pauvreté fixé par le comité du Sénat, moins le total des paiements que le débiteur doit verser à ce moment-là à tous les autres créanciers doit être considéré comme garantie, et seulement jusqu'à concurrence des pourcentages suivants du revenu brut du débiteur :

Notes

1. Le seul but du barème est de déterminer la valeur maximale de la garantie d'un certain bien accepté en garantie. Il ne sert pas à déterminer si un bien donné peut être accepté comme garantie. Le paragraphe 16 de la circulaire expose les genres préférés de garantie.
2. Pour maintenir la valeur prévue de la garantie, la garantie qui est fondée sur les types de biens qui sont sujets à des variations fréquentes de leur valeur en raison des fluctuations sur les marchés financiers ou du taux de change doit être vérifiée au moins tous les mois (et plus fréquemment lorsque les marchés financiers sont instables) et faire l'objet d'une demande de garantie supplémentaire si le déficit atteint ou dépasse 15 pour cent.
3. Les actions libellées en dollars canadiens doivent être inscrites dans une bourse canadienne et avoir été cotées à un minimum de 3 $ can. par action pendant 90 pour cent du temps au cours des 3 mois précédents. Les actions libellées dans d'autres devises doivent être inscrite dans une bourse du même pays que les devises et avoir été cotées à un minimum équivalent à 4 $ can. par action pendant 90 pour cent du temps au cours des 6 derniers mois.
4. La valeur marchande courante des obligations et des actions qui n'ont pas de cote de crédit ou qui ne sont cotées sur aucun marché doit être confirmée par un évaluateur qualifié, auquel on demandera d'étudier particulièrement le risque de leur dévaluation jusqu'à l'acquittement de la créance. La valeur maximale de la garantie ne doit pas dépasser 50 pour cent de leur valeur marchande courante.
5. Les cotes de crédit doivent provenir de Dominion Bond Rating Service, de la Société canadienne d'évaluation du crédit, de Moody's Investors Service ou de Standard and Poors' ou être conformes à leurs cotes. Lorsqu'on obtient plus d'une cote, c'est la plus basse qui s'applique.
6. Sauf lorsque la créance de Sa Majesté est payable dans la même devise que celle de la valeur établie pour la garantie, auquel cas aucune conversion n'est nécessaire, la valeur maximale d'un bien quelconque aux fins de la garantie qui n'est pas établie en dollars canadiens s'applique après la conversion de sa valeur marchande courante en dollars canadiens.
7. Exemple:

   100 000 DM, 4 ans, obligation du secteur privé cotée BBB par Moody's Investors Service (DM = Deutsche Mark de l'Allemagne de l'Ouest)

   1. Déterminer sa valeur marchande courante, disons 99 417 DM (la source des renseignements peut être le Globe & Mail, un courtier, etc.).
   2. Convertir la valeur en dollars canadiens : 99 417 x 0,72940 = 72 515 $ can. (1 DM = 0,7294 $ can., selon le taux de change de la Banque du Canada le jour de l'évaluation).
   3. Établir la valeur maximale aux fins de la garantie : 72 515 $ can x 80 % = 58 012 $ can. (80 % = correspondant au pourcentage de la valeur marchande courante selon le barème, i.e. coté A à BBB, venant à échéance dans moins de 5 ans).