Le conflit d'intérêts apparent

 24/03/2006

Introduction 

Les fonctionnaires du gouvernement du Canada doivent se préoccuper d'éviter aussi bien les conflits d'intérêts apparents[1] que les conflits d'intérêts réels et potentiels. Le présent document vise à favoriser une meilleure compréhension de la signification et de l'importance du conflit d'intérêts apparent, compte tenu de ses répercussions sur l'intégrité du gouvernement, de la fonction publique et de chacun des fonctionnaires. Il est destiné à constituer un outil utile aux fonctionnaires et aux gestionnaires de la fonction publique, mais il sera également utile pour le public, en particulier les personnes qui travaillent avec la fonction publique, à comprendre les obligations spéciales que les fonctionnaires se doivent de respecter.

La première partie du document examine certains concepts fondamentaux relatifs au conflit d'intérêts apparent dans le contexte gouvernemental global. La norme différente qui a cours dans le secteur privé y est décrite, et on y présente les normes qui s'appliquent au sein d'autres gouvernements nationaux. Les règles qui régissent le conflit d'intérêts apparent dans la fonction publique fédérale sont résumées; puis, des définitions permettent de différencier le conflit d'intérêts apparent des conflits d'intérêts réel et potentiel. S'ensuit une analyse approfondie des éléments constitutifs du conflit d'intérêts apparent, analyse fondée en grande partie sur des décisions de tribunaux judiciaires et administratifs qui ont conclu à l'existence d'un conflit d'intérêts apparent.

Concepts fondamentaux 

Le rôle que joue l'intégrité de la fonction publique dans le soutien d'un gouvernement démocratique et la nécessité qui en découle de respecter certaines valeurs liées à l'éthique forment le concept fondamental qui sous-tend la préoccupation relative aux conflits d'intérêts apparents. Tel que le cite le rapport, en 1996, du Groupe de travail sur les valeurs et l'éthique dans la fonction publique[2] :

Tous les jours, dans une multiplicité de contextes, les fonctionnaires sont appelés à prendre des décisions et des mesures qui touchent la vie et les intérêts des Canadiens : ils manipulent des renseignements personnels et confidentiels, ils offrent de l'aide et des services, ils s'occupent des deniers publics, ils répondent à des appels provenant de personnes qui connaissent des situations difficiles. Étant donné le degré de confiance que le public leur témoigne, les fonctionnaires doivent nécessairement avoir un sens plus aigu des valeurs morales qui doivent guider leurs actions.

[...]

En tant que dépositaires de la confiance du public, les fonctionnaires sont garants des intérêts des citoyens du Canada, tels que représentés par le gouvernement démocratiquement élu et exprimé dans la loi et la constitution.

[...]

Au nombre des valeurs importantes que la fonction publique doit préserver et renforcer, il y a une conscience aiguë que [...] les responsables publics doivent agir dans le cadre de la loi et des procédures qui servent à [...] préserver l'intégrité, la réputation et la légitimité de la fonction publique en tant qu'institution canadienne importante au service d'un gouvernement démocratique.

La Cour suprême du Canada a consolidé ces concepts dans différentes décisions. Dans un jugement soulignant la nécessité du comportement éthique des fonctionnaires pour le bon fonctionnement du gouvernement, la Cour a aussi clarifié le concept de conflit d'intérêts apparent. La Cour a rendu un arrêt de principe fondé sur le fait « qu'il est important et nécessaire d'avoir une fonction publique impartiale et efficace » et dans lequel elle a maintenu le renvoi d'un fonctionnaire au motif qu'il avait manqué à son obligation de loyauté (Fraser[3]). La Cour a ajouté que la responsabilité fondamentale de la fonction publique est d'administrer et d'appliquer les politiques. « Pour bien accomplir sa tâche, la fonction publique doit employer des personnes qui présentent certaines caractéristiques importantes parmi lesquelles les connaissances, l'équité et l'intégrité[4]. » Elle décrit ensuite la tradition de la fonction publique canadienne, tradition qui met l'accent sur les caractéristiques « d'impartialité, de neutralité, d'équité et d'intégrité[5] ».

L'apparence ou perception, est une caractéristique primordiale des concepts d'impartialité, de neutralité, d'équité et d'intégrité. Dans l'arrêt Fraser, la Cour a déclaré : « Un emploi dans la fonction publique comporte deux dimensions, l'une se rapportant aux tâches de l'employé et à la manière dont il les accomplit, l'autre se rapportant à la manière dont le public perçoit l'emploi[6]. » Elle a rappelé plus loin « l'intérêt du public vis-à-vis de l'impartialité réelle et apparente de la fonction publique »[7].

Dans un arrêt ultérieur, la Cour suprême a apporté d'autres précisions quant au concept d'apparence. La Cour a rappelé dans l'arrêt Hinchey[8] qu'elle avait déjà interprété à plusieurs reprises la disposition du Code criminel établissant que le fait d'accepter une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice d'une personne qui a des relations d'affaires avec le gouvernement constitue une infraction. Des jugements antérieurs avaient posé que « l'objectif crucial de cet alinéa n'est pas simplement de préserver l'intégrité du gouvernement mais aussi de préserver l'apparence d'intégrité »[9].

Dans un passage de première importance pour bien comprendre le concept de conflit d'intérêts apparent, la Cour a conclu en ces termes son analyse des jugements antérieurs :

[P]réserver l'apparence d'intégrité et l'apparence que le gouvernement rend équitablement la justice est, dans ce contexte, aussi important que le fait que le gouvernement soit véritablement intègre et rende une véritable justice[10]. (Non souligné dans l'original.)

Faisant ensuite ressortir la différence entre ces concepts, la Cour a une fois de plus lié l'« apparence » au bon fonctionnement du gouvernement et au processus démocratique :

Ces deux concepts sont cependant distincts au plan analytique. Pour un gouvernement, il y a intégrité véritable lorsque ses employés ne donnent prise à aucune forme de corruption. Par contre, il n'est pas nécessaire qu'il y ait corruption pour qu'il soit porté atteinte à l'apparence d'intégrité. La protection de ces apparences n'est pas une préoccupation triviale. Cet alinéa reconnaît que la simple apparence d'absence d'intégrité peut être tout aussi dommageable pour le processus démocratique qu'une absence d'intégrité véritable[11].

La Cour suprême a clairement énoncé que l'intégrité et le bon fonctionnement du gouvernement sont inextricablement liés. Elle a déclaré dans Hinchey : « La protection de l'intégrité du gouvernement est, en effet, essentielle au bon fonctionnement d'un régime démocratique[12]. »

Le conflit d'intérêts apparent au sein du gouvernement et dans le secteur privé 

Les tribunaux imposent une norme élevée tant pour l'apparence d'intégrité que pour l'intégrité véritable au sein du gouvernement et distinguent ainsi la norme applicable au gouvernement de celle qui s'applique à l'extérieur du gouvernement. « [C]ompte tenu de la confiance et des lourdes responsabilités qui se rattachent aux charges publiques, il est normal que les fonctionnaires du gouvernement soient en conséquence tenus de se conformer à des codes d'éthique qui, pour un simple citoyen, apparaîtraient très sévères[13]. » Dans l'arrêt Fraser, la Cour suprême a formulé l'attente de la reconnaissance et de l'acceptation de ces normes par les fonctionnaires comme suit : « Une personne qui entre dans la fonction publique ou une qui y est déjà employée doit savoir, ou du moins est présumée savoir, que l'emploi dans la fonction publique comporte l'acceptation de certaines restrictions[14]. »

La Cour d'appel fédérale s'est penchée sur la distinction qui existe entre un emploi dans la fonction publique et un emploi dans le secteur privé (arrêt Threader)[15]. Dans cette affaire, un fonctionnaire qui avait fait l'objet de mesures disciplinaires en raison d'un conflit d'intérêts apparent a plaidé que la simple apparence d'un conflit d'intérêts ne peut justifier en droit la prise de mesures disciplinaires. Son argument était fondé sur le droit applicable dans le secteur privé, en vertu duquel « seul un conflit d'intérêts effectif peut justifier un congédiement ». La Cour a catégoriquement rejeté cet argument, insistant sur les normes plus sévères qui régissent la fonction publique :

La Couronne a parfaitement le droit d'établir pour ses employés des normes différentes de celles ayant cours dans le secteur privé. Non seulement est-elle légalement autorisée à interdire à ses employés de se placer dans des situations entraînant une apparence de conflit d'intérêts; ses motifs pour ce faire ressortent à l'évidence. [La Cour cite ensuite l'arrêt Fraser, notamment le passage qui traite de la nécessité « que la fonction publique soit perçue comme impartiale et efficace dans l'accomplissement de ses fonctions ».] [...] Manifestement, la fonction publique ne sera pas considérée comme impartiale et efficace dans l'exécution de ses fonctions si l'on tolère l'existence de conflits apparents entre l'intérêt personnel des fonctionnaires et leurs obligations à l'endroit du public[16].

Les normes différentes qui régissent les secteurs public et privé et l'obligation imposée aux fonctionnaires d'éviter tout conflit d'intérêts apparent représentent un défi particulier pour les travailleurs qui passent du secteur privé à la fonction publique ou qui envisagent cette transition.

Une préoccupation internationale 

Le lien entre l'intégrité et le bon fonctionnement du gouvernement et la nécessité correspondante de gérer adéquatement les conflits d'intérêts, y compris les conflits d'intérêts apparents, ne sont pas des préoccupations exclusivement canadiennes. D'autres démocraties développées les partagent aussi. Dans les Lignes directrices de l'OCDE pour la gestion des conflits d'intérêts dans le service public publiées en 2003, l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) insiste sur le lien qui existe entre l'intégrité et le bon fonctionnement du gouvernement et sur l'importance d'une gestion adéquate des conflits d'intérêts.

Servir l'intérêt général est la mission fondamentale des gouvernements et des institutions publiques. Les citoyens attendent de chaque agent de la fonction publique qu'il exerce ses fonctions avec intégrité, équité et impartialité. De plus en plus, les gouvernements sont censés veiller à ce que leurs agents publics ne laissent pas leurs intérêts privés et leurs liens personnels compromettre les décisions publiques et la gestion publique. Dans une société de plus en plus exigeante, une mauvaise gestion des conflits d'intérêts des agents publics risque de porter atteinte à la confiance des citoyens dans les institutions publiques[17].

Les Lignes directrices de l'OCDE précisent qu'à défaut d'être gérés ou résolus correctement, les conflits d'intérêts sont susceptibles de porter atteinte au bon fonctionnement des gouvernements démocratiques :

• en affaiblissant l'attachement des agents publics à l'idéal de légitimité, d'impartialité et d'équité dans les décisions publiques;

• en pervertissant l'État de droit, l'élaboration et la mise en oeuvre des politiques publiques, le fonctionnement des marchés et l'affectation des ressources publiques[18].