Avis sur la Politique des marchés 2007-04 - Marchés non concurrentiels

AVIS SUR LA POLITIQUE DES MARCHÉS 2007- 4

N^o de dossier: 7010-000-006

DATE: Le 20 septembre 2007

POUR: Chefs fonctionnels de l'administration ou des finances de tous les ministères et organismes

OBJET : Marchés non concurrentiels

SOMMAIRE

Les motifs pour faire appel à un fournisseur exclusif dans le cadre d'un marché fédéral sont ancrés dans les exceptions au processus d'appel d'offres énoncées dans la Politique du CT sur les marchés, laquelle se fonde sur le Règlement sur les marchés de l'État (RMÉ), et dans les dispositions des accords commerciaux du Canada restreignant les appels d'offres. La conclusion d'un marché à fournisseur exclusifs doit s'appuyer sur des autorisations légales, nommément le RMÉ ou la législation commerciale du Canada.

CONTEXTE

Ce qui suit est une description sommaire du contexte de l'approvisionnement gouvernemental donnant un aperçu des obligations légales rattachées aux marchés de l'État et, par extension, aux marchés non concurrentiels.

1. En vertu des articles 7 et 41 de la Loi sur la gestion des finances publiques, c'est au Conseil du Trésor (CT) qu'il revient de formuler la politique gouvernementale sur les marchés. Dans l'exercice de ce rôle, le CT a limité les pouvoirs ministériels de passation de marchés, y compris le pouvoir des ministères de conclure des marchés non concurrentiels.

2. Le RMÉ régit en général les appels d'offres; la politique, elle, régit la passation des marchés à proprement parler et leur administration. Le RMÉ découle de la Loi sur la gestion des finances publique et a une portée beaucoup plus vaste que les accords commerciaux; en effet, il s'applique à tous les marchés d'acquisition de l'État au Canada. Au contraire de la politique du CT sur les marchés, le RMÉ et les accords commerciaux ont force de loi.

3. L'objectif premier des marchés d'acquisition de l'État est de « permettre l'acquisition de biens et de services et l'exécution de travaux de construction, d'une manière qui contribue à accroître l'accès, la concurrence et l'équité, qui soit la plus rentable ou, le cas échéant, la plus conforme aux intérêts de l'État et du peuple canadien ». Cet énoncé très général permet à l'État de gérer ses marchés d'une manière qui complémente les autres priorités gouvernementales, tout en garantissant la transparence et l'équité du processus d'acquisition.

4. Nonobstant la politique du CT, les accords commerciaux du Canada imposent certaines contraintes à l'utilisation des mécanismes d'acquisition à d'autres fins. S'ajoute l'Accord sur le commerce intérieur, qui élimine les obstacles au commerce interne fondés sur une discrimination géographique et impose aux signataires certaines exigences concernant les appels d'offres.

5. Le Canada est aussi lié par plusieurs ententes concernant des revendications territoriales globales, ententes qui couvrent presque tout le nord du pays et auxquelles sont rattachées diverses exigences de participation autochtone aux marchés publics. Ces ententes ont force de loi. De plus, le Cabinet a approuvé en 1996 la Politique d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones, qui s'applique aux marchés de l'État dans les autres régions du Canada où il existe des fournisseurs autochtones qualifiés.

L'un des principes fondamentaux qui régissent les marchés fédéraux est l'ouverture, à savoir que l'on offre aux fournisseurs éventuels la possibilité de faire des soumissions pour les marchés de l'État. C'est pourquoi, lorsque des ministères optent pour une stratégie d'acquisition non concurrentielle, ils doivent justifier complètement ce choix et le consigner.

En ce qui a trait aux conditions de conclusion des marchés, le RMÉ stipule que « l'autorité contractante doit lancer un appel d'offres ». Toutefois, exception faite des cas où cela serait contraire aux accords commerciaux, le RMÉ permet des exceptions:

1. dans des cas d'extrême urgence, un retard serait préjudiciable à l'intérêt public;

2. le marché d'acquisition de l'État :

1. ne dépasse pas 25 k$;

2. ne dépasse pas 100 k$, s'il s'agit d'un marché portant sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance de la construction, de la réparation, de la rénovation ou de la restauration d'un ouvrage;

3. ne dépasse pas 100 k$, s'il s'agit d'un marché que doit conclure le membre du Conseil privé de la Reine pour le Canada responsable de l'Agence canadienne de développement international et qui porte sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance d'un programme ou projet d'aide au développement international;

3. la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public;

4. le marché ne peut être exécuté que par une seule personne.

Comme le mentionne le paragraphe 10.2.6 de la Politique du CT sur les marches de l'État, le CT ne peut approuver le marché dirigé que si au moins une des quatre exceptions du Règlement s'applique. Un décret sera alors nécessaire pour faire exception au Règlement.

Documentation du dossier

Le recours à l'une quelconque des quatre exceptions à la règle de l'appel d'offres doit être pleinement justifié par l'autorité contractante, et les documents appropriés doivent figurer au dossier du marché, après avoir tenu compte des éléments suivants :

1.      Situation d'extrême urgence

Une situation d'extrême urgence, dans laquelle un retard serait préjudiciable à l'intérêt public, ce peut être pour un ministère ou un organisme :

1. une situation réelle ou imminente qui menace la vie;
2. une catastrophe menaçant la qualité de vie ou la sécurité de la population canadienne;
3. une catastrophe entraînant la perte de vies;
4. une catastrophe entraînant des pertes ou des dommages considérables pour l'État.

Il existe un lien critique entre l'invocation d'une exception pour extrême urgence en vertu du RMÉ et les plafonds fixés pour les marchés d'urgence dans la partie III de la Directive du CT sur les marchés ne dépassant pas 1 M$ (incluant les modifications et les taxes applicables). La partie III de la Directive permet aux autorités contractantes de conclure des marchés qui nécessiteraient normalement l'autorisation du CT en cas de situation d'extrême urgence et lorsque tout retard serait préjudiciable à l'intérêt public. De tels marchés pourraient être approuvés par le cadre supérieur disponible au plus haut échelon. En pareilles circonstances, les détails relatifs au recours à cette autorisation doivent être fournis dans un rapport au Secrétariat du Conseil du Trésor dans les 60 jours qui suivent l'autorisation ou le début des travaux.

La partie II de la Directive renferme aussi les limites concernant la passation des marchés en situation d'urgence :

1. ACDI  4 M$  pour un programme ou un projet d'aide internationale.
2. MDN  5 M$ - pour des services en réponse à un besoin urgent de carburant, de nourriture, d'eau et de services de transport dans le cadre de déploiements urgents d'unités des Forces canadiennes, conformément à des consignes opérationnelles, lorsque des personnes seront exposées à un danger considérable ou qu'il existe un risque financier prononcé.
3. TPSGC  15 M$ - lorsque des personnes seront exposées à un danger considérable ou qu'il existe un risque financier prononcé.
4. P et O  10 M$  en vue de réagir à des déversements d'hydrocarbures pouvant présenter un risque important pour la vie humaine et/ou sur le plan financier.

Ces pouvoirs de passation d'urgence de marchés peuvent seulement être invoqués si chacun des critères suivants s'applique :

1. le ministre invoque les dispositions des accords commerciaux applicables;
2. l'exigence ne peut être satisfaite par l'intermédiaire des procédures de passation de marchés habituelles à cause de la nature urgente de la situation;
3. dans le cas des marchés assujettis aux accords commerciaux, le ministre responsable approuve l'invocation des dispositions de sécurité nationale ou d'extrême urgence des accords commerciaux applicables.

La Directive du CT sur les marchés stipule qu'un rapport doit être envoyé au SCT dans les 60 jours suivant l'autorisation ou le début des travaux, lorsque l'un ou l'autre de ces pouvoirs de passation de marchés d'urgence sont invoqués. Le rapport sur les marchés en cas d'urgence devrait comprendre les éléments suivants :

1. des renseignements détaillés sur les circonstances;
   
2. le type et la valeur du marché adjugé;
3. les raisons expliquant pourquoi la recherche de soumissions n'est ni pratique ni possible;
4. le niveau de délégation du ministère ou de l'organisme auquel le pouvoir de passation de marchés en cas d'urgence a été accordé.

Si une autorité contractante conclut un marché d'urgence sans obtenir l'autorisation du CT, alors qu'une telle autorisation aurait dû être obtenue, elle doit demander au CT de ratifier cette autorisation aussitôt que possible, en plus de fournir au SCT le rapport dans les 60 jours suivant l'autorisation.

2.     Marchés de moins de 25 k$

Du point de vue de l'optimisation des ressources, le coût élevé associé à l'adjudication d'un marché d'acquisition de l'État est nettement supérieur à quelque avantage économique découlant de l'utilisation d'un processus concurrentiel pour obtenir des biens ou des services d'une valeur inférieure à 25 k$ (achats de faible valeur), et ce, que l'exigence soit assujettie à un processus d'invitation ouverte à soumissionner ou à une autre méthode d'appel d'offres.

Afin de maximiser les économies dans le cadre du programme Les Prochaines étapes de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), les ministères et les organismes sont tenus de continuer à faire des commandes subséquentes à une offre à commandes auprès des groupes de produits identifiés qui figurent à l'annexe 4 de la partie I de la Directive du CT sur les marchés, indépendamment de la valeur monétaire du marché.

Les ministères et les organismes sont encouragés à utiliser leurs cartes d'achat ministérielles pour faire des achats de faible valeur de biens et de services ainsi qu'à utiliser les cartes d'acquisition pour effectuer les paiements dans le cadre de marchés, lorsque ce mécanisme s'avère approprié.

L'utilisation des cartes d'acquisition permet au gouvernement d'obtenir un rabais de volume dont bénéficient les ministères utilisateurs. La carte d'acquisition sert aussi à décentraliser les achats faits au moyen de cette carte dans tout le ministère, à réduire les coûts d'inventaire et à accroître l'accès des fournisseurs locaux au processus d'approvisionnement fédéral. 

3.      Préjudiciable à l'intérêt public

Les autorités contractantes peuvent avoir à faire face à des situations pour lesquelles les gestionnaires ministériels sont d'avis que la nature du travail est telle qu'il n'est pas dans l'intérêt public de lancer un appel d'offres. La justification à l'appui de cette exception au RMÉ doit tenir compte des éléments suivants :

a. dissiper les disparités socioéconomiques au Canada;

b. tenir compte de préoccupations relatives à la sécurité nationale;

c. conserver une source d'approvisionnement stratégique qui est jugée essentielle pour préserver une capacité industrielle critique afin de combler les besoins futurs du gouvernement;

d. mesurer les répercussions des règlements américains sur le commerce international des armes (International Trade in Arms Regulations - ITAR), lesquels empêchent le gouvernement canadien de conclure directement des marchés avec le fournisseur, à cause de la nature contrôlée des biens et services achetés; 

e. prendre en compte toutes répercussions négatives sur les activités du ministère, si ce marché est soumis au processus concurrentiel, en partant du principe que le recours à ce processus est une option viable.

4.      Une seule personne peut exécuter les marché

L'annexe A du présent APM présente diverses questions auxquelles les autorités contractantes, avec l'aide d'autorités techniques (le ministre visé par l'exigence opérationnelle), devraient répondre avant d'adjuger un marché au seul fournisseur, qui, à leur avis, est jugé capable d'exécuter le marché.

Les autorités contractantes devront répondre aux questions qui se trouvent à l'annexe A du présent APM avant de conclure un marché. La justification de l'attribution d'un marché à fournisseur exclusif devra figurer aussi au dossier d'acquisition.

Dans les cas où l'aval du CT est requis, il faudra que la réponse aux questions figurant à l'annexe A du présent avis soit annexée à la présentation au CT. Un résumé concis de ces renseignements devrait aussi être inclus à la rubrique Remarques de la présentation.

Il faut noter que cette exigence ne s'applique qu'aux présentations au CT dans lesquelles on soutient qu'une seule personne est capable d'exécuter le marché. En l'occurrence, lorsque les réponses et la justification sont concluantes, la proposition sera soumise au CT de la manière usuelle; sinon, elle ne sera pas inscrite à l'ordre du jour d'une réunion du CT, aux fins d'examen.

Dans ce dernier scénario, la présentation ne serait ajoutée à l'ordre du jour de la réunion du CT que si le ministre qui la parraine (le ministre responsable qui signe la présentation) prévoit intervenir directement auprès du président du CT et qu'il accepte de le faire. Le ministre qui la parraine devra alors comparaître devant le CT pour présenter le dossier.

Lorsque TPSGC est l'autorité contractante, le ministre visé par l'exigence opérationnelle comparaîtrait devant le Conseil et le ministre des TPSGC serait présent pour répondre aux questions concernant le processus contractuel.

Dans le cas des marchés à fournisseur exclusif qui correspondent à l'exception exposée dans l'RMÉ et lorsque le marché adjugé ne dépasse pas les limites prévues pour le ministère en matière d'adjudication, les réponses aux questions de l'annexe A devraient verser au dossier d'approvisionnement applicable. 

Accords de libre-échange

La législation du Canada en matière de libre-échange repose sur les principes d'ouverture, d'équité, de transparence et de non-discrimination. Les chapitres de ces accords consacrés à l'approvisionnement renferment des dispositions qui permettent au gouvernement de restreindre le recours à la concurrence. De manière générale, les accords incluent, à quelques formulations près, des exceptions semblables à celles du RMÉ pour ne pas tenir compte de la règle de la concurrence.

Nous ne détaillerons pas ici les exigences propres aux différents accords commerciaux dont le Canada est signataire. Les agents contractants devraient se familiariser avec ces accords et, pour les acquisitions assujetties à la législation en matière de commerce,  inclure dans le dossier d'acquisition les renvois pertinents aux accords commerciaux afin de justifier la mesure non concurrentielle qui est proposée.

POLITIQUE SUR LES MARCHÉS

Toutes les publications du SCT sont disponibles sur le site Web du SCT, à l'adresse :

http://www.tbs-sct.gc.ca/

DEMANDES DE RENSEIGNEMENTS

Pour plus de renseignements, veuillez communiquer avec le Secrétariat du Conseil du Trésor, soit par téléphone au

(613) 957-2487 ou par télécopieur au (613) 957-2405.

Le secrétaire adjoint,

 

Distribution :  TB06, TB07, TB21, T22, TB23, T23, T24, T161

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Annexe A de l'Avis sur la Politique des marchés 2007-4

Marchés à fournisseur exclusif  Le marché ne peut être exécuté que par une seule personne

Les questions suivantes doivent servir à expliquer et à justifier le recours à l'exception 6(d) au RMÉ dans l'attribution d'un marché de services ou de fournitures.  Il faut tenir compte de toutes les questions et confirmer, le cas échéant, qu'une question ne s'applique pas au marché examiné.

Remarque : Dans le cas d'un marché de services, les autorités contractantes devraient être convaincues que le marché de services en question est l'instrument pertinent, par opposition à d'autres instruments tels qu'une subvention, une contribution ou un contrat de travail, que ce soit pour un emploi d'une durée déterminée ou occasionnel ou une nomination par un ministre.

1.  Le marché à fournisseur exclusif proposé est-il lié à une stratégie d'acquisition originale pour obtenir des quantités supplémentaires ou du soutien en service?  Si oui, quelle fut la stratégie approuvée?  Nonobstant la stratégie approuvée, est-il réalisable ou abordable de satisfaire à l'exigence? Si non, veuillez établir la justification connexe en termes de coûts, de calendrier et les autres aspects d'une stratégie efficace.

2. Le fournisseur ou ses distributeurs approuvés détiennent-ils en exclusivité le titre de propriété intellectuelle (PI) pour les biens et les services visés? Fournir des détails.  Quels droits le Canada a-t-il d'utiliser les droits de PI, le cas échéant?

3. Y a-t-il dans les lois et les règlements des dispositions qui interdisent le recours à des concours ouverts pour ce bien ou ce service?

4.  Y a-t-il d'autres sources d'approvisionnement pour le même matériel ou soutien ou leur équivalent?  Si non, expliquez.  Quelles options de rechange ont été envisagées et pourquoi n'ont-elles pas été recommandées?  

5.  La proposition tient-elle compte des modes de fonctionnement communs ou de la compatibilité avec l'équipement existant?  Quels sont les coûts et les répercussions sur les opérations de la gestion de multiples versions?

6.  Expliquez pourquoi le prix est juste et raisonnable; décrivez comment on est arrivé au soutien des prix et résumez les négociations.                                                                      

7.  Y a-t-il d'autres facteurs qui ont amené à recommander le recours à un processus non concurrentiel?  Fournir des précisions et des justifications, telles que : 

1. Quelle est la probabilité que le marché soit modifié ou qu'un marché subséquent soit adjugé à la même personne, c'est-à-dire, décrivez les efforts ayant été pris pour trouver différents fournisseurs et expliquez l'incidence que les seuils fixés dans les accords commerciaux ou les limites de passation/modification des marchés prévues dans la Directive du CT sur les marchés auront sur la stratégie d'acquisition proposée?
2. Compte tenu de la nature du mandat de votre organisation, décrivez les efforts déployés pour conclure des ententes d'acquisition à long terme permettant de composer avec des activités répétées semblables (p. ex. l'établissement d'une offre permanente).