Annulée [2022-05-13] - Politique sur la prise de décisions concernant la limitation de la responsabilité des entrepreneurs dans les marchés de l'État

Les définitions qui suivent s'appliquent dans le cadre de la politique.

responsabilité éventuelle (contingent liability)

Possibilité qui peut devenir réelle selon l'occurrence ou la non-occurrence future d'un ou de plusieurs événements.

entrepreneur (contractor)

Personne, entreprise ou société qui conclut un marché de l'État.

État (Crown)

Sa Majesté la Reine du chef du Canada, y compris les ministères et les établissements publics définis dans la Loi sur la gestion des finances publiques.

marché de l'État ou marché (Crown procurement contract or contract)

Entente entre une autorité contractante et un entrepreneur en vue de fournir un bien, d'offrir des services ou d'exécuter des travaux de construction contre rémunération appropriée.

plafond financier (financial cap)

Montant maximum précisé dans le marché auquel s'établit la responsabilité d'un entrepreneur envers l'État.

première partie (first party)

La Couronne ou l'entrepreneur.

indemnisation (indemnification)

Promesse liant les parties et aux termes de laquelle une première partie accepte tout risque de pertes ou de dommages que l'autre partie peut subir ou dont elle peut être responsable. Ce terme désigne habituellement l'obligation de verser une compensation pour les dommages subis par une première ou une tierce partie.

responsabilité (liability)

Obligation légale d'exécuter ou de s'abstenir d'exécuter et la responsabilité financière connexe.

limitation de la responsabilité (limitation of liability)

Dans le cadre d'un marché, établissement préalable de la responsabilité financière qui peut être supérieure ou inférieure à celle imposée par la loi, en l'absence d'une telle limitation contractuelle.

transfert non substantiel (non substantial transfer)

Dans le cas où la limitation de responsabilité contractuelle de l'entrepreneur est plus élevée que la responsabilité éventuelle à laquelle on pourrait raisonnablement s'attendre en raison des circonstances et des pertes prévues pouvant découler des risques précisés en tenant compte de leur probabilité.

silence dans le marché (silence)

Absence d'une disposition d'indemnisation de l'État concernant les réclamations des premières parties et des tiers. La responsabilité est alors assujettie à la common law ou au droit civil.

transfert substantiel (substantial transfer)

Dans le cas ou la limitation de responsabilité contractuelle de l'entrepreneur est moins élevée que la responsabilité éventuelle à laquelle on pourrait raisonnablement s'attendre en raison des circonstances et des pertes prévues pouvant découler des risques précisés en tenant compte de leur probabilité.

tiers (third party)

Toute partie autre que celle qui a signé le marché de l'État.

Le cadre des marchés de l'État et de la gestion de projet du gouvernement du Canada est composé de lois, règlements, politiques et meilleures pratiques afférentes à l'acquisition de biens et services ainsi que des services de construction de manière à favoriser l'accès, la compétition et l'équité devant résulter en un meilleur rapport qualité/prix ou, le cas échéant le plus conforme aux intérêts de l'État et du peuple canadien dont les plus pertinents sont les suivants :

Législation et règlements

Loi sur la gestion des finances publiques et son Règlement concernant les marchés de l'État C.P. 1987-1355, 30 juin 198t (DORS 87-402 tel que modifié par DORS 91-651, DORS 92-503, DORS 96-472 et DORS 97-115) tel qu'attaché à l'appendice B de la Politique sur les marchés.

Traités de commerce

• L'Organisation mondiale du commerce - Accord sur les marchés publics (OMC-AMP)
• L'Accord de libre échange Nord Américain ( ALENA)
• L'Accord sur le commerce intérieur (ACI)

Politiques

• Politique sur les marchés

Politiques connexes

• Politique sur les paiements de transfert
• Site sur la gestion des risques du SCT - Politique sur la gestion des risques
• Politique sur la gestion des projets
• Politique sur la gestion des grands projets de l'État
• Cadre amélioré de gestion de la technologie de l'information
• Politique sur les différents modes de prestations de services
• Politique sur les bénévoles
• Politique sur la délégation du pouvoir décisionnel
• Normes comptables du Conseil du Trésor ( passif éventuel)

1. Exigences de la politique - produits et services militaires ou commerciaux standard et travaux de construction courants - Modèle 1
2. Exigences de la politique - produits et services et travaux de construction complexes et non éprouvés - Modèle 2
3. Exigences de la politique - marchés prévoyant une marge de manoeuvre restreinte pour négocier les dispositions contractuelles relatives à la responsabilité - Modèle 3
4. Exigences de la politique - services très spécialisés avec des répercussions possibles sur la santé, la sécurité et le bien-être économique des Canadiens - Modèle 4

Modèles de mise en oeuvre de la politique

Le gouvernement a recours à diverses mesures pour gérer les risques et le rendement dans le cadre des marchés de l'État, notamment la planification judicieuse des achats, les mesures financières d'encouragement au rendement, tels les paiements d'étape, les garanties de bonne exécution et les lettres de crédit, et des activités efficaces et continues de surveillance, d'examen et de gestion des marchés.

Les modèles qui suivent ne portent que sur un élément très précis du cadre général de gestion des risques et du rendement des marchés. Ils ne visent pas les questions plus vastes d'une gestion efficace des risques et des marchés et de la prise de décisions, mais insistent plutôt sur la question ayant trait à la prise de décisions lorsqu'on a recours à des clauses de limitation de la responsabilité et d'indemnisation dans les marchés de l'État, en particulier les décisions ayant trait à la limitation de la responsabilité des entrepreneurs.

Les modèles contiennent des directives générales sur les stratégies de gestion à adopter à l'appui de la décision de recourir à de telles clauses dans les marchés et ainsi minimiser les risques de pertes financières pour l'État par suite des agissements de l'entrepreneur. Ils permettront de s'assurer que les clauses liées à la responsabilité dans un marché sont en harmonie avec les décisions et les mesures appuyant les objectifs liés à l'exécution et à la gestion du marché afin d'atteindre les résultats attendus.

Les décisions menant au recours à une clause de limitation de la responsabilité ou d'indemnisation de l'entrepreneur peuvent jouer un rôle crucial dans la gestion du risque et du rendement, surtout lorsqu'il s'agit de marchés complexes.

Ainsi, les modèles

• établissent la position du gouvernement en ce qui a trait à la protection qu'il s'attend d'obtenir des entrepreneurs avec lesquels il conclut des marchés de l'État assujettis au Règlement sur les marchés de l'État et à la Politique sur les marchés;
• précisent la façon dont les décisions relatives à l'indemnisation ou à la limitation de la responsabilité doivent être prises;
• prévoient une approche axée sur la gestion des risques et l'efficacité administrative de la gestion et la prise de décisions en matière d'indemnisation et de limitation de la responsabilité, en vue de répondre aux besoins liés à l'exécution de programmes et à la prestation de services.

1. MODÈLE 1 - Produits et services militaires ou commerciaux standard et travaux de construction courants

1.1 Ce modèle s'applique à une vaste gamme de biens, de services et de travaux de construction dans des marchés bien établis. Ces marchés comportent l'utilisation de technologies et(ou) de méthodes et de normes reconnues. Ces marchés peuvent nécessiter ou non une supervision étroite et la prise en compte des risques. Ces marchés ne doivent pas se traduire par un transfert substantiel des responsabilités éventuelles de l'entrepreneur à l'État. Lorsque l'acquisition comporte une modification non standard d'un produit qui modifierait le profil du programme ou de l'acquisition au niveau des risques, alors elle fait partie du modèle 2.

1.2 Les décisions concernant les limitations de la responsabilité ou l'indemnisation doivent être prises avant la diffusion d'une demande de proposition, au plus tard avant la clôture des soumissions. Dans le cas de négociations pour les marchés non concurrentiels, les décisions relatives au régime d'indemnisation choisi doivent être prises avant le début des négociations.

1.3 Groupes de produits. Dans le but d'assurer l'utilisation judicieuse des fonds consacrés à l'élaboration des processus administratifs, les produits les plus en demande peuvent être gérés en tant que groupes standard et faire l'objet d'examens systématiques des risques et inclure des modèles financiers connexes. Cette méthode ne doit être appliquée que lorsqu'elle constitue un moyen rentable et pratique de traiter avec les fournisseurs sans créer de risques excessifs pour l'État.

1.3.1 TPSGC est le seul ministère autorisé à établir des groupes de produits après avoir procédé à une analyse systématique des risques, développé les modèles financiers connexes et les clauses appropriées, adaptées au produit.

1.3.2 Si l'analyse des risques en démontre la nécessité :

1. on devra réaliser une évaluation financière des responsabilités éventuelles et obtenir des conseils professionnels appropriés, qu'il s'agisse d'avis juridiques, financiers, techniques ou en matière de risques. Les risques qui doivent faire l'objet d'une indemnisation ou limitation de responsabilité de l'entrepreneur doivent être déterminés. Lorsque les ministères ont des fonds importants à risque dans des domaines assujettis à des groupes de produits, ils doivent participer activement à l'établissement des groupes;
2. si l'évaluation financière en démontre la nécessité, il faut vérifier la capacité financière des entrepreneurs éventuels d'assumer les responsabilités éventuelles précisées dans le cadre de l'évaluation/de l'analyse.

1.3.3 Il est reconnu que ce ne sont pas toutes les acquisitions qui peuvent être affectées à des groupes de produits en raison de leur taille, complexité ou profil de risque. Par ailleurs, des acquisitions effectuées de manière très irrégulière, de sorte qu'on puisse s'attendre à ce que des circonstances importantes changent d'une acquisition à l'autre, ne peuvent permettre l'élaboration ou l'utilisation d'un groupe de produits.

1.3.4 Les groupes de produits sont gérés par TPSGC selon l'un des quatre régimes suivants :

1. le recours au silence dans le marché;
2. la limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur en établissant un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilité à l'État) fondé sur une évaluation poussée des risques et l'indemnisation de l'État à l'égard des responsabilités pour les réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de l'entrepreneur;
3. la limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur en établissant un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilité à l'État) fondé sur une évaluation poussée des risques et le marché est silencieux à l'égard de la responsabilité concernant les réclamations de tiers;
4. l'insertion d'une clause standard d'indemnisation de l'État.

1.3.5 Si TPSGC a établi un groupe de produits, les ministères peuvent avec l'approbation du Conseil du Trésor l'utiliser pour adjuger un marché sans autre analyse, à condition que le ministère s'assure qu'aucun risque spécifique à ses activités ne peut influer sur l'acquisition. L'utilisation de ces groupes est également assujettie aux autres autorités ministérielles relatives aux marchés.

1.3.6 Sans égard au régime d'indemnisation auquel un groupe de produit est soumis, les ministères peuvent recourir au silence dans le marché ou prévoir l'indemnisation de l'État conformément aux autres autorités ministérielles relatives aux marchés.

1.4 Biens, services et travaux de construction qui ne sont pas rattachés à un groupe de produits. Lorsque TPSGC n'a pas créé de groupe de produits, les ministères doivent d'abord déterminer si le marché comporte des risques prévisibles.

1.4.1 Lorsqu'il n'existe aucun risque prévisible, ce qui représente la majorité des marchés, les transactions sont gérées de l'une des deux manières suivantes :

1. recours au silence dans le marché;
2. insertion d'une clause standard d'indemnisation de l'État.

1.4.2 Lorsqu'il existe des risques prévisibles, on doit procéder à un examen des risques éventuels et si cela est requis à une évaluation financière et le contrat sera adapté aux circonstances de l'acquisition.

1.4.2.1 Si l'analyse des risques en démontre la nécessité :

1. on doit réaliser une évaluation financière des responsabilités éventuelles et obtenir dès le départ des conseils professionnels appropriés, qu'il s'agisse d'avis juridiques, financiers, techniques ou en matière de risques, et les risques devant faire l'objet d'une limitation ou indemnisation de l'entrepreneur doivent être précisés;
2. lorsque l'évaluation financière en démontre la nécessité, il faut vérifier la capacité financière des entrepreneurs éventuels d'assumer les responsabilités éventuelles précisées dans l'analyse.

1.4.2.2 Ces transactions sont gérées selon l'un des quatre régimes suivants :

1. recours au silence dans le marché;
2. limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur en établissant un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) fondé sur l'évaluation des risques et indemniser l'État pour les responsabilités liées aux réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de la part de l'entrepreneur;
3. limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur en établissant un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) fondé sur l'évaluation des risques et le marché est silencieux à l'égard de la responsabilité concernant les réclamations de tiers;
4. insertion d'une clause standard d'indemnisation de l'État.

1.4.2.3 Pour ces transactions les ministères peuvent :

1. recourir au silence dans le marché ou prévoir l'indemnisation de l'État;
2. ou, au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier;
3. enfin, lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier, avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

1.5 En vertu du modèle 1, il faut obtenir au préalable l'approbation du Conseil du Trésor pour tous les cas portant sur l'indemnisation de l'entrepreneur, lorsque l'État accepte tout risque de pertes ou dommages que l'entrepreneur peut subir ou dont il peut être responsable, et pour tous les cas traitant de la responsabilité de l'entrepreneur concernant des réclamations de tiers.

2. MODÈLE 2 - Produits et services et travaux de construction complexes et non éprouvés

2.1 Ce modèle s'applique aux acquisitions complexes qui comportent un haut niveau d'incertitude ou de risque parce que la technologie n'a pas été éprouvée ou que le produit est unique, n'a pas été mis à l'essai, ou qu'il est au stade de développement. L'incertitude ou le risque peut également être amplifié par l'usage qu'entend faire le gouvernement du produit.

Ces opérations comprennent également les acquisitions comportant des modifications non standard de produits et de services militaires reconnus ou de produits et services disponibles dans le commerce.

2.2 Au début du processus de planification, les ministères doivent procéder à une analyse systématique des risques éventuels. Ce travail doit s'appuyer sur la participation, au tout début, d'experts appropriés (c'est-à-dire, expertises financières, techniques, juridiques et questions relatives à la gestion des risques et à la passation des marchés) et il doit porter, entre autres, sur les éléments suivants dans le contexte du marché éventuel :

• estimation des coûts et l'évaluation de leur incidence;
• facteurs de risque internes et externes : échéanciers imposés de l'extérieur, expérience du ministère dans la gestion de marchés semblables, technologie non éprouvée, questions environnementales, retards de production, sécurité nationale, éventualités et ressources fournies par le gouvernement;
• exigences techniques du ministère;
• expérience de l'entrepreneur éventuel en matière de gestion et capacité technique nécessaires;
• capacité financière de l'entrepreneur éventuel d'assumer les responsabilités précisées dans l'évaluation/l'analyse;
• répercussions sur les politiques, programmes et opérations et leur incidence, et considérations relatives aux budgets gouvernementaux dans le contexte du projet à réaliser;
• risques de nature juridique.

2.2.1 L'évaluation doit permettre de dégager les risques à prendre en compte au moyen de dispositions sur la limitation ou l'indemnisation dans le marché, le coût éventuel des pertes prévues qui peuvent en résulter ainsi que leur probabilité et les circonstances dans lesquelles ces pertes peuvent se produire. À partir de cette évaluation et selon chacun des risques précisés, les ministères établissent un modèle financier des risques, leur probabilité et les responsabilités et pertes éventuelles ainsi que la stratégie de gestion du rendement établie pour le marché.

2.2.2 Les ministères doivent ensuite élaborer des stratégies efficaces de gestion des risques. La stratégie de gestion doit faire état des risques éventuels à minimiser et de la complexité à les gérer pendant toute la durée du projet. Cette stratégie doit s'appuyer sur le régime de gestion du rendement dans le contexte du marché.

2.2.3 Les décisions concernant les clauses relatives à la limitation des responsabilités ou l'indemnisation doivent être prises avant la diffusion de la demande de proposition, au plus tard avant la clôture des soumissions. Dans le cas de négociations pour des marchés non concurrentiels, les décisions concernant le régime d'indemnisation choisi doivent être prises avant le début des négociations.

2.3 Si l'évaluation ne permet d'établir aucune des circonstances exceptionnelles décrites au paragraphe 8.4 ci-après, les transactions sont gérées selon l'un des quatre régimes suivants :

1. recours au silence dans le marché;
2. limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur par l'établissement d'un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) fondé sur l'évaluation des risques, et indemnisation de l'État à l'égard des responsabilités pour les réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de la part de l'entrepreneur;
3. limitation d'une ou des responsabilités de première partie de l'entrepreneur par l'établissement d'un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) fondée sur l'évaluation des risques, et le marché est silencieux à l'égard de la responsabilité concernant les réclamations de tiers;
4. insertion d'une clause standard d'indemnisation de l'État.

2.3.1 Pour ces transactions les ministères peuvent

1. recourir au silence dans le marché ou prévoir l'indemnisation de l'État;
2. ou au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier;
3. enfin, s'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

4. 2.4 L'État peut, seulement dans des circonstances exceptionnelles et lorsque l'intérêt public est en jeu, en s'appuyant sur l'évaluation des risques et sur les modèles financiers, envisager la possibilité d'assumer des responsabilités éventuelles de l'entrepreneur, entre autres, dans les circonstances suivantes :

   1. lorsque la responsabilité imposée par l'État à l'entrepreneur dépasse la protection financière que l'entrepreneur peut obtenir à coût raisonnable vu le risque inhérent à la nature de la relation créée par le marché ou par les travaux exécutés;
   2. lorsqu'un marché particulier comporte un risque inhabituel par son importance ou son incidence financière;
   3. lorsqu'il est manifeste que les risques ne peuvent être assurés ou ne peuvent l'être qu'à des coûts exorbitants;
   4. lorsqu'il n'existe manifestement aucune autre option valable pour répondre à un besoin lié à l'exécution d'un programme ou à la prestation d'un service.

2.4.1 Si la transaction comporte l'une de ces circonstances exceptionnelles et que l'État assume en partie les responsabilités de l'entrepreneur :

1. la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur sont limitées en fonction de l'évaluation des risques et l'État est indemnisé à l'égard des responsabilités relatives aux réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de l'entrepreneur; ou
2. la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur sont limitées en fonction de l'évaluation des risques, et le marché est silencieux à l'égard de la responsabilité concernant les réclamations de tiers.

2.4.2 Pour ces transactions les ministères doivent obtenir l'approbation de leur agent financier principal ou de ses délégués. Ils peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (avec transfert substantiel de responsabilités à l'État);
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (avec transfert substantiel de responsabilités à l'État), avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

2.4.3 Au moins une fois l'an, TPSGC doit informer le Secrétariat du Conseil du Trésor des opérations effectuées en vertu de l'alinéa 2.4.2(a) et lui transmettre les dispositions contractuelles, le modèle financier utilisé pour la gestion des risques et l'approbation de l'agent financier principal du ministère ou de ses délégués.

2.4.4 Par ailleurs, si le transfert de risques ou les responsabilités éventuelles sont trop importants, les ministères peuvent décider d'interrompre le processus.

2.5 En vertu du modèle 2, il faut obtenir l'approbation préalable du Conseil du Trésor dans tous les cas traitant de l'indemnisation de l'entrepreneur lorsque l'État accepte tout risque de pertes ou de dommages que l'entrepreneur peut subir ou dont il peut être responsable, et dans tous les cas traitant de la responsabilité de l'entrepreneur concernant des réclamations de tiers.

3. MODÈLE 3 - Marchés dans le cadre desquels le gouvernement dispose d'une marge de manoeuvre restreinte pour négocier les dispositions contractuelles relatives à la responsabilité, par exemple des ententes intergouvernementales, ou lorsqu'il n'existe aucune autre solution acceptable pour satisfaire aux exigences d'un programme

3.1 Le troisième modèle s'applique aux acquisitions où la capacité du gouvernement de négocier les dispositions du marché liées à la responsabilité est restreinte, notamment pour les programmes d'acquisition pluripartites ou dans le cadre d'achats militaires étrangers qui donnent lieu à un marché de l'État. Dans ce cas, les dispositions relatives à l'indemnisation ou à la limitation de la responsabilité ont déjà été négociées dans les ententes en vigueur, souvent en conformité avec les politiques et les lois d'un autre gouvernement, et il se peut que l'entrepreneur se refuse à offrir à l'État des dispositions différentes pour des acquisitions semblables.

Ce modèle prévoit des circonstances telles que des raisons de protection de brevets, de droits d'auteur, d'autres droits exclusifs ou de renseignements exclusifs ou encore des raisons techniques, par exemple, des connaissances ou une expérience très spécialisées.

3.2 Dans le cas d'acquisitions portant sur des produits et des services commerciaux ou militaires standard, ainsi que des travaux de construction courants les ministères doivent d'abord évaluer si un transfert substantiel à l'État des risques et de la responsabilité éventuelle qui relève de l'entrepreneur est envisagé, selon les dispositions des marchés actuels ou proposés par les entrepreneurs, indépendamment du fait qu'il porte sur la limitation de la responsabilité de première partie ou de tiers.

3.2.1 Si on détermine qu'il n'y a aucun transfert substantiel de risques de l'entrepreneur à l'État, les ministères peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en vertu de ce paragraphe seulement;
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

3.2.2 Si l'analyse des dispositions du marché proposé par l'entrepreneur permet de préciser les risques qui pourraient résulter en des pertes pour l'État (c'est-à-dire un transfert substantiel de responsabilité), une analyse de risque systématique doit être faite selon les paragraphes 1.4.2 et 1.4.2.1.

3.2.2.1 Si l'analyse systématique des risques révèle des transferts substantiels de responsabilités de l'entrepreneur à l'État, indépendamment du fait qu'ils traitent ou non des responsabilités de première partie ou de tiers, les ministères doivent obtenir l'approbation de leur agent financier principal ou de ses délégués.

3.2.2.2 Les ministères peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur en vertu de ce paragraphe seulement;
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur, sur approbation préalable du Conseil du Trésor.

3.3 Dans le cas de produits et services et de travaux de construction complexes et non éprouvés les ministères doivent d'abord évaluer si un transfert substantiel de responsabilités de l'entrepreneur est envisagé, selon les dispositions du marché actuel ou proposé par l'entrepreneur, et s'assurer que toutes les disciplines, y compris les experts en matière de passation de marchés, sont regroupés au tout début de l'évaluation des risques. L'évaluation doit porter, entre autres, sur les éléments suivants dans le contexte du marché éventuel :

• estimation des coûts et évaluation de leur incidence;
• facteurs de risque internes et externes : échéanciers imposés de l'extérieur, expérience du ministère dans la gestion de marchés semblables, technologie non éprouvée, questions environnementales, retards de production, éventualités et ressources fournies par le gouvernement;
• exigences techniques du ministère;
• expérience de l'entrepreneur éventuel en matière de gestion et capacité technique nécessaires;

• capacité financière de l'entrepreneur éventuel d'assumer les responsabilités spécifiées dans l'évaluation/l'analyse;
• répercussions sur les politiques, les programmes et opérations et leur incidence, et considérations relatives aux budgets gouvernementaux dans le contexte du projet à réaliser;
• risques de nature juridique incluant les clauses prévues au marché ou proposées par l'entrepreneur.

3.3.1 L'évaluation doit permettre de dégager les risques à prendre en compte au moyen de clauses sur la limitation ou l'indemnisation dans le marché, le coût éventuel des pertes prévues qui peuvent en résulter ainsi que leur probabilité et les circonstances dans lesquelles ces pertes peuvent se produire. À partir de cette évaluation, et selon chacun des risques précisés, les ministères établiront un modèle financier des risques, leur probabilité et les responsabilités et pertes éventuelles, ainsi que la stratégie de gestion du rendement établie pour le marché.

3.3.2 Les ministères doivent ensuite élaborer des stratégies efficaces de gestion des risques. Ces stratégies doivent faire état des risques et des mesures à prendre pour éviter des conséquences non souhaitées. Elles doivent également comporter un régime de gestion du rendement dans le contexte du marché.

3.3.3 Ces travaux doivent s'appuyer sur une expertise pertinente en ce qui a trait aux questions juridiques, financières, techniques et contractuelles, et à la gestion des risques.

3.3.4 Si on détermine qu'il n'y a aucun transfert substantiel de responsabilités de l'entrepreneur à l'État, les ministères peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en vertu de ce paragraphe seulement;
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur (sans transfert substantiel des responsabilités à l'État) avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

3.3.5 Si des transferts substantiels de responsabilité de l'entrepreneur à l'État sont effectués, indépendamment du fait qu'ils traitent ou non des responsabilités de première partie ou de tiers, les ministères doivent obtenir l'approbation de leur agent financier principal ou de ses délégués. Les ministères peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur en vertu de ce paragraphe seulement;
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie et(ou) de tiers de l'entrepreneur avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

3.3.5.1 Au moins une fois l'an, TPSGC doit informer le Secrétariat du Conseil du Trésor des transactions effectuées en vertu des paragraphes 3.2.2.2 (a) et 3.3.5 (a) et lui transmettre les dispositions contractuelles, le modèle financier des risques et l'approbation de l'agent financier principal du ministère ou de ses délégués.

3.4 Les marchés ayant des profils de risques comparables peuvent se retrouver sous les modèles 1 et 2 et peuvent aussi se retrouver sous le modèle 3 si les termes et conditions sont préétablis ou pour des raisons techniques ou de propriété intellectuelle. Cependant, aucun marché ne répondant aux critères du modèle 4 ne peut être géré selon le modèle 3.

3.5 En vertu du modèle 3, il faut obtenir l'approbation du Conseil du Trésor dans tous les cas traitant de l'indemnisation de l'entrepreneur lorsque l'État accepte tout risque de pertes ou de dommages que l'entrepreneur peut subir ou dont il peut être responsable.

4. MODÈLE 4 - Services très spécialisés avec des répercussions possibles sur la santé, la sécurité et le bien-être économique des Canadiens

4.1 La quatrième catégorie touche principalement les marchés de services et est axée sur les responsabilités découlant du mandat du ministère à l'égard de la santé, de la sécurité ou du bien-être économique des Canadiens ou des ententes complexes où le gouvernement a l'obligation, en vertu de la loi, d'imposer sa réglementation dans les domaines des normes et de la certification ou dans le cas de responsabilités assumées depuis longtemps. Bon nombre de marchés appartenant à cette catégorie sont étroitement liés à des considérations essentielles au chapitre des politiques et des programmes. Les questions liées aux programmes comptent souvent parmi les principaux facteurs de risque pour l'État dans le contexte de ces marchés. Les risques inhérents à ce genre d'activités sont amplifiés par ceux découlant de la nature de la fonction exécutée pour le compte du gouvernement.

4.2 Au début du processus de planification, les ministères doivent procéder à une évaluation des risques à grande échelle. Vu qu'il s'agit du modèle le plus complexe en termes de limitation de la responsabilité ou d'indemnisation, les ministères doivent adopter une approche interdisciplinaire de gestion des risques. Dès le début du processus ce modèle exige la collaboration des spécialistes de la gestion financière et de la gestion des risques, des questions juridiques, scientifiques et contractuelles, des programmes et des politiques, non seulement à l'échelle du ministère visé mais peut-être aussi du gouvernement, de même que des conseils professionnels du secteur privé et du milieu universitaire.

4.3 L'évaluation doit porter sur les critères mentionnés au paragraphe 2.2 plus haut et entre autres sur les éléments suivants :

• type de risque : technologique, financier, lié aux ressources humaines (capacité, propriété intellectuelle), à la santé et à la sécurité;
• source du risque : externe (politique, économique, catastrophes naturelles, etc.); interne (réputation, sécurité, gestion du savoir, information en appui à la prise de décisions, etc.);
• ce qui est à risque : secteur d'impact/type d'exposition (personnes, réputation, résultats des programmes, biens meubles et immobiliers);
• capacité de gérer le risque : élevée (opérations); moyenne (réputation); faible (catastrophes naturelles).

4.3.1 L'évaluation doit permettre de dégager les risques à prendre en compte au moyen de clauses sur la limitation ou l'indemnisation dans le marché.

4.3.2 Les ministères doivent ensuite élaborer des stratégies de gestion efficaces faisant état des risques qu'il faudra minimiser et de la complexité à les gérer tout au long du projet. La stratégie adoptée doit comporter un régime de gestion du rendement pour le marché. Les ministères doivent en outre concevoir des modèles financiers pour la gestion des risques faisant état de leur probabilité et des responsabilités éventuelles. Les cas visés par le présent modèle exigent un modèle financier plus détaillé que ceux des modèles 2 ou 3 lorsqu'il doit y avoir un transfert substantiel de responsabilité à l'État.

4.3.3 Par ailleurs, si le transfert des risques et les responsabilités éventuelles sont trop importants, les ministères peuvent décider d'interrompre le processus.

4.4 Les décisions concernant les clauses relatives à la limitation des responsabilités ou l'indemnisation doivent être prises avant la diffusion de la demande de proposition, au plus tard avant la clôture des soumissions. Dans le cas de négociations pour des marchés non concurrentiels, les décisions concernant le régime d'indemnisation choisi doivent être prises avant le début des négociations.

4.5 Seulement dans des circonstances exceptionnelles, lorsque l'intérêt public est en jeu et à partir de l'évaluation des risques et des modèles financiers, l'État peut envisager la possibilité d'assumer des responsabilités éventuelles, entre autres, dans les circonstances suivantes :

1. lorsque la responsabilité imposée par l'État à l'entrepreneur dépasse la protection financière que l'entrepreneur peut obtenir à coût raisonnable vu le risque inhérent à la nature de la relation établie par le marché ou les travaux exécutés;
2. lorsqu'un marché particulier comporte un risque inhabituel de par son importance ou son incidence financière;
3. lorsqu'il est manifeste que les risques ne peuvent être assurés ou ne peuvent l'être qu'à des coûts exorbitants;
4. lorsqu'il n'existe manifestement aucune autre option valable pour satisfaire à un besoin lié à l'exécution d'un programme ou à la prestation d'un service.

4.5.1 Si la transaction comporte l'une de ces circonstances exceptionnelles et que l'État assume en partie la responsabilité de l'entrepreneur :

1. la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur sont limitées en fonction de l'évaluation des risques et l'État est indemnisé à l'égard des responsabilités pour les réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de l'entrepreneur; ou
2. la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur sont limitées en fonction de l'évaluation des risques et le marché est silencieux à l'égard de toutes les responsabilités concernant les réclamations de tiers.

4.5.2 Pour ces transactions les ministères doivent obtenir l'approbation de leur agent financier principal ou de ses délégués. Ils peuvent :

1. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (avec transfert substantiel de responsabilités à l'État). Au moins une fois l'an, TPSGC doit informer le Secrétariat du Conseil du Trésor de ces opérations et lui transmettre les dispositions contractuelles, le modèle financier utilisé pour la gestion des risques et l'approbation de l'agent financier du ministère ou de ses délégués;
2. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (avec transfert substantiel des responsabilités à l'État), avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

4.6 Si la transaction ne comporte aucune des circonstances exceptionnelles mentionnées au paragraphe 4.5 et que l'État n'assume pas en partie la responsabilité de l'entrepreneur, la transaction est gérée selon l'un des quatre régimes suivants :

1. recourir au silence dans le marché;
2. limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur par l'établissement d'un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) à partir de l'évaluation des risques et indemniser l'État à l'égard des responsabilités pour les réclamations de tiers résultant des agissements ou des omissions de l'entrepreneur;
3. limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur par l'établissement d'un plafond financier suffisamment élevé pour assurer une protection financière adéquate (sans transfert substantiel de responsabilités de à l'État) à partir de l'évaluation des risques et le marché est silencieux concernant les réclamations de tiers;
4. insérer une clause standard d'indemnisation de l'État.

4.6.1 Pour ces transactions les ministères peuvent :

1. recourir au silence dans le marché ou prévoir l'indemnisation de l'État; ou
2. au début du processus de planification, s'assurer les services de TPSGC comme autorité contractante ayant le pouvoir de limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier;
3. lorsqu'ils agissent à titre d'autorité contractante, limiter la ou les responsabilités de première partie de l'entrepreneur (sans transfert substantiel de responsabilités à l'État) en établissant un plafond financier, avec l'approbation préalable du Conseil du Trésor.

4.7 En vertu du modèle 4, il faut obtenir l'approbation préalable du Conseil du Trésor dans tous les cas traitant de l'indemnisation de l'entrepreneur lorsque l'État accepte tout risque de pertes ou de dommages que l'entrepreneur peut subir ou dont il peut être responsable, et dans tous les cas traitant de la responsabilité de l'entrepreneur concernant des réclamations de tiers.

Version textuelle : Annexe 5 - Prise de décisions concernant la limitation de la responsabilité (LR) - Arbre de décision

Afficher l'image pleine dimension - Prise de décisions concernant la limitation de la responsabilité (LR) - Arbre de décision

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 1 : Produits et services militaires ou commerciaux standard et travaux de construction courants

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 2 : Produits et services et travaux de construction complexes et non-éprouvés

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 3 : Marge de manoeuvre limitée du gouvernement pour négocier les dispositions contractuelles en matière de responsabilité

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 3 : Marge de manoeuvre limitée du gouvernement pour négocier les dispositions contractuelles en matière de responsabilité - Page 2

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 3 : Marge de manoeuvre limitée du gouvernement pour négocier les dispositions contractuelles en matière de responsabilité - Page 3

Afficher l'image pleine dimension - Modèle 4 : Services très spécialisés avec des répercussions possibles sur la santé, la sécurité et le bien-être économique des Canadiens

Note 1

Les produits standards disponibles dans le commerce incluent une vaste gamme de produits et de services qu'on peut obtenir dans le commerce, notamment :

• achats de faible valeur de papeterie, de meubles de bureau et de produits d'entretien
• véhicules
• biens mentionnés dans les diverses offres à commandes, tels que le matériel de laboratoire, le matériel informatique, ou les services d'entretien et les services de construction de base.
• services de consultation tels que les études et analyses économiques.

Toutefois, si l'achat est lié à la modification non-standard d'un produit qui modifierait le profil de l'acquisition au niveau des risques, alors il fait partie du modèle 2.

Les achats effectués à l'aide de cartes d'achat ne sont pas couverts par la présente politique lorsque le seul document existant à l'appui de cet achat entre l'état et l'entrepreneur est le reçu de la vente et que les transferts de responsabilité peuvent être une condition normale de ces ventes. Lorsque les cartes d'achat sont utilisées pour effectuer des paiements dans le cadre de marchés, d'offres à commandes, etc. la politique s'applique et, les dispositions concernant l'indemnisation ou la limite de responsabilité de ces instruments de passation de marché s'appliquent aussi.

Note 2

Les acquisitions complexes incluent, sans toutefois s'y limiter, les achats tels que :

• Biens et matériel disponibles dans le commerce auxquels le ministère client veut apporter des modifications non-standard.
• Grands projets de l'État
• Contrats inférieurs au seuil des grands projets de l'État mais comportant des risques inhérents en raison de la technologie ou l'élaboration d'une technologie non éprouvée pour répondre aux besoins du gouvernement, p. ex. projets de technologie de l'information.
• Projets de construction

Note 3

Lorsque la responsabilité de première partie est limitée, recourir aux services de TPSGC ou obtenir l'approbation du CT. Lorsque l'entrepreneur veut limiter sa responsabilité envers des tiers ou être indemnisé à l'égard de la responsabilité de première partie ou des responsabilités envers des tiers, les ministères doivent obtenir l'approbation du Conseil du Trésor.

Note 4

Les acquisitions liées aux activités du gouvernement peuvent se définir comme étant l'impartition de responsabilités qui appartiennent habituellement au secteur public, notamment l'obligation statutaire du gouvernement de réglementer dans les domaines des normes et de la certification (en rapport, par exemple, avec la certification des vaccins ou de la sécurité aérienne, ou avec la logistique de soutien aux opérations militaires ou les négociations des revendications territoriales). Ces marchés sont des initiatives complexes et uniques qui comportent des risques externes substantiels (risques techniques, décisions d'affaires, risques politiques et interdépendance avec d'autres projets) et nécessitent une surveillance étroite de la haute direction.

Note 5 Adresses Internet de politiques connexes

• Politique sur la gestion des risques du CT
• Cadre amélioré de gestion de la technologie de l'information du CT
• Politique sur la gestion des grands projets de l'État du CT
• Politique sur la gestion des projets du CT
• Achats axés sur les résultats - TPSGC
• Norme de sécurité et de gestion des marchés