ARCHIVÉ - Avis d'information 2008-07 - Lignes directrices sur les alinéas 18b) et 18d) de la Loi sur l’accès à l’information

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N^o 2008-07

Le 14 mars 2008

Aux : Coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels

OBJET : Lignes directrices sur les alinéas 18b) et 18d) de la Loi sur l'accès à l'information

Vous trouverez ci-jointes des lignes directrices sur l'application des alinéas 18b) et d) de la Loi sur l'accès à l'information qui ont été modifiés par la Loi fédérale sur la responsabilité.

Si vous avez des questions à ce sujet, n'hésitez pas à communiquer avec nous à l'adresse ippd‑dpiprp@tbs‑sct.gc.ca ou par téléphone au 613‑946‑4945

Donald Lemieux
Directeur exécutif
Division des politiques de l'information et de la protection des renseignements personnels
Direction du dirigeant principal de l'information

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Lignes directrices sur les alinéas 18b) et d) de la Loi sur l'accès à l'information

Alinéa 18b)

Le paragraphe 146(1) de la Loi fédérale sur la responsabilité modifie l'alinéa 18b) de la Loi sur l'accès à l'information par l'adjonction de : « ou d'entraver des négociations – contractuelles ou autres – menées par une institution fédérale ». Cette modification est entrée en vigueur le 1^er avril 2007. Le nouveau libellé est le suivant : 

18. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant :

b) des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale ou d'entraver des négociations –  contractuelles ou autres – menées par une institution fédérale;

L'alinéa 18b) protège la compétitivité et les négociations d'une institution fédérale. Il ne peut être appliqué aux intérêts du gouvernement du Canada dans son ensemble.

L'exception ne s'applique qu'aux institutions fédérales assujetties à la Loi sur l'accès à l'information. Les organismes fédéraux qui n'entrent pas dans la définition d'une « institution fédérale » donnée à l'article 3 de la Loi ne peuvent réclamer une protection en vertu de l'alinéa 18b). Par exemple, les filiales d'une société d'État mère qui ne sont pas des filiales à cent pour cent, au sens de l'article 83 de la Loi sur la gestion des finances publiques, ne peuvent réclamer une protection en vertu de l'alinéa 18b) parce qu'elles ne sont pas des « institutions fédérales » au sens de la Loi sur l'accès à l'information. Elles sont toutefois des tiers en vertu de la Loiet leur compétitivité et leurs négociations peuvent bénéficier d'une protection en vertu des alinéas 20(1)c) et d) respectivement.

L'alinéa 18b) constitue une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif et il vise à protéger deux domaines en particulier.

1. Compétitivité d'une institution fédérale

L'exception vise à protéger les renseignements dont la communication risquerait d'affaiblir la compétitivité des institutions fédérales qui livrent concurrence au secteur privé ou au secteur public d'un autre gouvernement.

Dans ce contexte, il y a « préjudice » lorsque la communication des renseignements risque de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale. Un préjudice peut être porté à la compétitivité d'une institution fédérale même en l'absence de perte immédiate. Toutefois, pour que cette exception s'applique, l'institution doit être convaincue que la communication des renseignements risquerait vraisemblablement de permettre à un concurrent, actuel ou potentiel, de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale. L'exception peut être invoquée, qu'il y ait actuellement un concurrent sur le marché, ou non.

Exemple :

• La Monnaie royale canadienne est une société d'État commerciale assujettie à la Loi sur l'accès à l'information. Elle exerce ses activités à l'échelle internationale et fait compétition à d'autres monnaies nationales et à des entreprises du secteur privé. La divulgation de documents qui contiennent des renseignements sur un produit qui n'est pas encore sur le marché, ses coûts de production ou un rapport sur les problèmes prévus dans l'approvisionnement d'argent et d'autres métaux pourrait vraisemblablement nuire à la compétitivité de la Monnaie royale canadienne.

2. Négociations – contractuelles ou autres – menées par une institution fédérale

Cette exception a pour but de protéger la capacité d'une institution fédérale de négocier efficacement avec d'autres parties. Elle assure aux activités économiques et commerciales d'une institution fédérale une protection semblable à celle offerte aux tiers en vertu de l'alinéa 20(1)d).

L'exception vise à protéger les négociations contractuelles et autres d'une institution fédérale de toute interférence. Bien que l'alinéa 21(1)c) de la Loi prévoit une exception correspondante, fondée sur un critère objectif, pour des projets préparés ou des positions envisagées dans le cadre de négociations menées ou à mener par le gouvernement du Canada ou en son nom, le test prévu à l'alinéa 18b) peut s'avérer plus onéreux que celui de l'alinéa 21(1)c). Une institution qui invoque l'alinéa 18b) doit démontrer qu'elle a de bonnes raisons de croire qu'il y aurait interférence dans les négociations suite à la divulgation des renseignements demandés.

L'alinéa 18b) couvre les négociations menées directement par des employés ou des fonctionnaires d'une institution fédérale ou menées par des tiers agissant comme mandataires de l'institution fédérale. Il ne couvre pas les renseignements relatifs aux négociations auxquelles une institution fédérale n'est pas partie.

Dans ce contexte, le terme « négociations » s'entend des discussions et des communications qui ont pour but d'en arriver à un règlement ou une entente. Les négociations peuvent comprendre les négociations contractuelles, les négociations portant sur le règlement d'une action en justice, etc.

Une institution peut refuser de communiquer des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées, des procédures, des critères ou des instructions dans le cadre de toutes les négociations menées ou à mener par une institution, ou en son nom. Ce droit de refus s'étend aux options, solutions de repli et tactiques élaborées dans le cadre du processus de négociation.

L'exception s'applique normalement aux négociations courantes ou futures. Elle peut s'appliquer même si les négociations ne sont pas encore entamées au moment de la présentation de la demande d'accès à l'information, y compris lorsque aucun contact direct n'a été établi avec l'autre partie ou son mandataire. Toutefois, il n'est pas suffisant de parler d'une « vague possibilité » de négociations futures. On doit pouvoir s'attendre vraisemblablement à ce que des négociations aient lieu dans l'avenir.

Les renseignements découlant des négociations menées à terme ne sont pas couverts, à moins, par exemple, qu'on projette de recourir à nouveau à la même stratégie et que cette dernière n'ait pas été dévoilée publiquement.

L'expression « entraver des négociations – contractuelles ou autres – menées par une institution fédérale » signifie faire obstruction ou nuire à la négociation d'un contrat ou autre forme d'entente entre l'institution fédérale et un tiers, ou encore la rendre beaucoup plus difficile. La communication des renseignements doit risquer vraisemblablement de nuire aux négociations et il doit s'agir de négociations précises et pas simplement de possibles négociations de nature générale dans l'avenir.

Pour invoquer l'exception, l'institution doit établir que : 

1.      le document renferme des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées, des procédures, des critères ou des instructions;

2.      le document porte sur des négociations;

3.      des négociations sont en cours ou seront menées dans l'avenir; 

4.      des négociations sont menées par une institution ou en son nom; et

5.      la communication du document risque vraisemblablement de nuire aux négociations.

Exemples :

• un projet de négociation concernant un marché qui n'a pas encore été conclu;
• une stratégie pour les négociations collectives en cours avec les syndicats;
• des instructions relatives aux négociations sur une expropriation qui sont menées par un arbitre nommé par l'institution fédérale et agissant sous son autorité;
• des notes manuscrites sur une ébauche d'entente entre une institution et une entreprise privée, lesquelles énoncent la position envisagée par l'institution à l'égard des diverses dispositions de l'entente;
• un document de travail créé à l'appui de négociations particulières entreprises entre l'institution et un tiers.

Alinéa 18d)

Le paragraphe 146(2) de la Loi fédérale sur la responsabilité modifie l'alinéa 18d) de la Loi sur l'accès à l'information en remplaçant « intérêts financiers du gouvernement du Canada » par « intérêts financiers d'une institution fédérale ». Cette modification est également entrée en vigueur le 1^er avril 2007. Le nouveau libellé de la portion de l'alinéa 18d) de la Loi qui précède le sous-alinéa (i) est le suivant :

d) des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de porter un préjudice appréciable aux intérêts financiers d'une institution fédérale ou à la capacité du gouvernement du Canada de gérer l'économie du pays ou encore de causer des avantages injustifiés à une personne. Ces renseignements peuvent notamment porter sur :

Il est suivi, dans la Loi, par une liste des catégories de renseignements touchés, lesquels figurent ci-après.

L'alinéa 18d) constitue une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif, laquelle vise trois objectifs distincts :

1. protéger les intérêts financiers d'une institution fédérale; ou
2. protéger la capacité du gouvernement de gérer l'économie; ou
3. éviter que la communication des renseignements ne procure des avantages injustifiés à une personne.

1. Protéger les intérêts financiers d'une institution fédérale

« Intérêts financiers » s'entend de la situation financière d'une institution fédérale et de sa gestion des fonds. Les intérêts financiers comprennent des aspects comme la gestion de l'actif et du passif; l'aptitude d'une institution à protéger ses propres intérêts dans ses transactions avec des tiers, d'autres institutions fédérales et d'autres gouvernements et dans les ententes de partenariats publics-privés; sa capacité de percevoir des frais et de générer des recettes, etc.

Comme la disposition utilise précisément le terme « intérêts financiers d'une institution fédérale », l'exception ne peut être appliquée à la protection des intérêts financiers du gouvernement du Canada dans son ensemble.

Dans la plupart des cas, l'institution dont les intérêts économiques sont en cause sera l'institution qui détient ou contrôle les documents demandés. Dans certains cas, toutefois, une institution peut détenir des renseignements portant sur une autre institution dont les intérêts économiques risquent d'être entravés par la communication. Dans ces cas, la consultation entre les deux institutions est essentielle.

2. Protéger la capacité du gouvernement du Canada de gérer son économie

L'expression « gouvernement du Canada » utilisée à l'alinéa 18d) revêt un sens plus large que le terme « institutions fédérales » qu'on retrouve ailleurs dans la Loi. On reconnaît ainsi qu'individuellement ou collectivement, les institutions peuvent détenir des quantités considérables de renseignements financiers et économiques essentiels à la gestion de l'économie du pays. Les renseignements délicats ayant trait aux organismes gouvernementaux qui ne sont pas assujettis à la Loi peuvent également faire l'objet d'un refus de communication en vertu de l'alinéa 18d) s'il peut être démontré que leur divulgation pourrait nuire à la capacité du gouvernement de gérer l'économie du pays. Par exemple, l'Office d'investissement du Régime de pensions du Canada gère le Régime de pensions du Canada, dont la valeur s'établissait à 116 milliards de dollars le 31 mars 2007, et qui assurera la viabilité des retraites futures de 16 millions de Canadiens. La divulgation de renseignements qui pourrait entraîner des pertes considérables pour le Régime de pensions du Canada pourrait également nuire à la capacité du gouvernement de gérer l'économie. De tels renseignements seraient aussi protégés en vertu de l'alinéa 20(1)c) de la Loi.

L'expression « capacité de gérer l'économie du Canada » fait référence à la responsabilité du gouvernement du Canada de gérer ses activités économiques en veillant à ce qu'une infrastructure économique convenable soit instaurée. Elle dépend de tout un éventail d'activités, notamment les politiques fiscales, monétaires, budgétaires et économiques, la taxation et les initiatives de développement économique et de développement des entreprises. Elle peut inclure, par exemple, des activités touchant la lutte contre l'inflation ou le chômage, le développement régional, le crédit, la balance des paiements, l'établissement du taux d'escompte ou le prix des biens ou des ressources.

Un préjudice porté à ces intérêts comprend tout préjudice ou activité susceptibles de nuire aux politiques ou activités économiques dont une seule institution a la responsabilité, ainsi que tout tort causé aux politiques ou programmes qui s'étendent à l'ensemble de l'économie du pays.

Avant d'invoquer cette exception touchant la capacité du gouvernement de gérer l'économie du Canada, les institutions fédérales doivent consulter le ministère des Finances.

3. Éviter que la communication des renseignements ne procure des avantages injustifiés à une personne

Cette disposition peut aussi être invoquée lorsqu'il y a des motifs objectifs de croire que la communication des renseignements procurera des avantages injustifiés pouvant se mesurer en termes monétaires ou leur équivalent (par exemple, hausse des recettes, amélioration de la réputation d'une organisation ou accroissement d'un fonds commercial). « Avantage injustifié » s'entend des avantages superflus ou inopportuns.

Le terme « personne » comprend non seulement des êtres humains mais aussi des personnes morales. Pour que cette disposition s'applique, il n'est pas nécessaire que la personne qui retirera vraisemblablement des avantages soit nécessairement l'auteur de la demande.

Exemples :

• La communication de renseignements confidentiels concernant l'intention du gouvernement d'acheter un certain bien pourrait faire en sorte que des tiers achèteront ce bien dans le but de faire un profit en le vendant par la suite au gouvernement.

• La communication hâtive de renseignements sur un changement dans les services  payants, notamment les taxes, droits ou taux tarifaires, pourrait donner lieu à un avantage injustifié à un tiers.

• On pourrait vraisemblablement s'attendre à ce que la communication des spécifications de matériel d'essai spécial ou d'un logiciel mis au point par une institution qui ont été tenues secrètes ou confidentielles procure un avantage injustifié.

L'alinéa 18d) donne une liste de types de renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de nuire à l'un des deux domaines d'intérêt susmentionnés ou de procurer des avantages injustifiés à une personne. Ces renseignements peuvent porter sur :

1. la monnaie canadienne, son monnayage ou son pouvoir libératoire,
2. les projets de changement du taux d'intérêt bancaire ou du taux d'emprunt du gouvernement,
3. les projets de changement des taux tarifaires, des taxes, impôts ou droits ou des autres sources de revenu,
4. les projets de changement dans le mode de fonctionnement des institutions financières,
5. les projets de vente ou d'achat de valeurs mobilières ou de devises canadiennes ou étrangères,
6. les projets de vente ou d'acquisition de terrains ou autres biens.

La liste n'est pas exhaustive. Elle est fournie à titre indicatif et d'autres types de documents semblables peuvent également faire l'objet d'une exception, notamment les documents décrits dans les exemples ci-dessus et les suivants :  

• les renseignements au sujet des stratégies d'investissement d'une institution, lesquels pourraient avoir une incidence sur ses intérêts ou sa situation financière future;  
• les renseignements contenus dans les documents entourant la préparation du budget, lesquels pourraient amener certains segments du secteur privé à prendre des mesures pouvant avoir une incidence sur la capacité du gouvernement d'atteindre ses objectifs économiques; 
• les ébauches de plans pour mettre un terme au programme de subventions au développement de la petite entreprise.

Il convient de signaler qu'il ne s'agit pas d'une exception fondée sur un critère objectif. Avant de pouvoir bénéficier d'une exception en vertu de cet alinéa, les institutions fédérales doivent faire la preuve d'un risque vraisemblable de préjudice. Toutefois, il n'est pas nécessaire de préciser quel sous-alinéa est invoqué étant donné qu'il s'agit d'exemples uniquement.

Finalement, l'alinéa 18d) ne peut pas être utilisé pour refuser la communication de renseignements qui mettent au jour une responsabilité susceptible de donner lieu à une action en justice contre une institution fédérale pour acte fautif présumé. En outre, il n'est pas suffisant, pour satisfaire aux critères de cette exception, d'avoir la conviction que l'institution pourrait faire l'objet de poursuites si les renseignements étaient communiqués.